I ACa 645/21

Sygn. akt I ACa 645/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 marca 2022 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSO del. Aneta Pieczyrak-Pisulińska Protokolant : Justyna Skop po rozpoznaniu w dniu 17 lutego 2022 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w W. przeciwko I. G. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt I C 905/20 1) 
        oddala apelację; 2) 
        zasądza od powoda na rzecz pozwanej 8 100 (osiem tysięcy sto) złotych z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego. SSO del. Aneta Pieczyrak-Pisulińska Sygn. akt I ACa 645/21 UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem sąd oddalił powództwo i zasądził od powoda na rzecz pozwanej 10.817 zł kosztów procesu wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie, powołując się na następujące okoliczności: W dniu 27 czerwca 2008 roku pomiędzy (...) bank S.A. poprzednikiem prawnym powoda a I. G. została zawarta umowa kredytu hipotecznego nr (...) indeksowanego do CHF, na kwotę 500.000 zł, którego równowartość wynosiła 242.836,32 CHF na koniec dnia 23 maja 2008 roku według kursu waluty z tabeli kursowej banku. W § 1 ust. 3A stwierdzono, że ma ona charakter informacyjny i nie stanowi zobowiązania banku, a wartość kredytu wyrażona w walucie obcej w dniu uruchomienia kredytu może być różna od podanej. Spłata kredytu miała nastąpić w 360 miesięcznych równych ratach kapitałowo-odsetkowych do 17 lipca 2038 roku. Raty kapitałowo-odsetkowe spłacane miały być w złotych po uprzednim ich przeliczeniu wg kursu sprzedaży CHF z tabeli kursowej (...) Bank S.A. obowiązującego na dzień spłaty z godziny 14.50. Kredyt został zaciągnięty przez pozwaną na zakup na rynku wtórnym nieruchomości zabudowanej położonej w K. , refinansowanie kosztów zakupu; remont nieruchomości, pokrycie części kosztów około-kredytowych oraz pokrycie kosztów ubezpieczenia (...) . Pozwana zwarła umowę jako konsument. Korzystała z pomocy doradcy finansowego, który proponował kredyt w M. . Powódka pracowała na stanowisku księgowej, a jej dochody w ocenie banku uzasadniały zdolność kredytową jedynie do kredytu we frankach. Ponieważ dokonała wpłaty zadatku na nieruchomość zależało jej na uzyskaniu kredytu. Nikt nie tłumaczył powódce na czym polega mechanizm waloryzacji, wskazywano natomiast, że taki kredyt jest tańszy od złotówkowego i że istnieje zerowe prawdopodobieństwo, że kurs franka podskoczy i że zwiększy się koszt kredytu. Z treścią umowy zapoznawała się w czasie jej podpisywania, a pracownik banku nie omawiał poszczególnych paragrafów umowy. Nie mogła negocjować jej zapisów. Dokonywała spłat początkowo w złotówkach, a później bank umożliwił spłatę we frankach. W dniu 23 września 2015 roku bank złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy kredytu z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia w związku z nieuregulowaniem zaległości w spłacie kredytu wynoszących 210.692,71 CHF. W dniu 10 sierpnia 2018 roku powód wezwał pozwaną do zapłaty 17.030,87 CHF kapitału, 2.309,52 CHF odsetek zwykłych i 554,85 CHF odsetek karnych, a 13 czerwca 2019 roku złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy kredytu z zachowaniem 30 dniowego okresu wypowiedzenia w związku z nieuregulowaniem zaległości w spłacie kredytu wynoszących 197.515,51 CH kapitału i 4.384,25 CHF odsetek. Ostatecznie 4 października 2019 roku wezwał do zapłaty 202.461,58 CHF w terminie 7 dni pod rygorem skierowania sprawy na drogę sądową, a następnie 17 września 2020 roku wystawił wyciąg z ksiąg bankowych stwierdzając wierzytelność względem pozwanej w wysokości 867.763,20 zł Jako konsument powódka godzi się na ewentualne skutki stwierdzenia nieważności umowy. Jak wyjaśnił sąd pierwszej instancji, ustaleń tych dokonał na podstawie niekwestionowanych dokumentów złożonych do akt sprawy oraz zeznań pozwanej, pominął natomiast wniosek o dowód z opinii biegłego na podstawie art. 235 2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. W ocenie tego sądu roszczenie nie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ zasadny był podniesiony przez pozwaną zarzut nieważności umowy kredytu. Powołując się na regulację z art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - prawo bankowe oraz jego zmianę, polegającą na dodaniu w dniu 26 sierpnia 2011 r. do art. 69 ust. 2 m .in. pkt. 4a, regulujący możliwość zawierania umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska, powdał że umowa musi wskazywać szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasady przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu. Zaznaczył, ze przed wejściem w życie tej zmiany prawa bankowego (tzw. ustawy antyspreadowej), kredytobiorca nie mógł dokonywać spłat w walucie, pozwana zresztą nie skorzystała z tej możliwości. Dalej wyjaśnił, że zawierając umowę powód miał status przedsiębiorcy, a pozwana status konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. Zgodnie z zasadą swobody umów strony mogą dowolnie ukształtować stosunek umowy, przy czym granice swobody umów wyznacza art. 353 1 k.c. , który stanowi, że treść i cel stosunku umownego nie może sprzeciwiać się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ponieważ pozwana była konsumentem istniała również konieczność zachowania przepisów regulujących ochronę konsumenta także przez banki, które winny respektować m.in. przepisy Dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich. Już w dacie zawarcia umowy niezbędne było ustalenie wysokości kredytu, czyli wysokości zobowiązania kredytobiorcy (konsumenta) wobec banku, co może być wyrażone w sposób kwotowy albo też przez zastosowanie obiektywnie weryfikowalnego mechanizmu jego waloryzacji, w tym indeksacji walutą obcą. Dopuszczalne jest zastosowanie konstrukcji klauzuli waloryzacyjnej, w tym walutowej, jednakże winno się opierać na takich zasadach aby zmienność kursu waluty obcej była wyznaczana przez element zewnętrzny, obiektywny wobec stron umowy. Sąd ten zwrócił uwagę, że zasadniczo dopuszczalne jest stosowanie indeksacji walutowej, co nie narusza ani zasady nominalizmu z art. 358 1 k.c. , ani zasady swobody umów z art. 353 1 k.c. , pod warunkiem, że pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 prawa bankowego . Istnieje zatem wymóg zastosowania takiego mechanizmu określania kursu CHF na potrzeby ustalenia zarówno salda kwoty kredytu jak i rat spłaty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących na wysokość faktycznie spłacanego oprocentowania. Istotne jest także by kredytobiorca takie zapisy zaakceptował, pomimo braku możliwości przewidzenia z góry kwotowego wymiaru poszczególnych rat. Art. 385 1 § 1 k.c. daje możliwość badania łączącej konsumenta z przedsiębiorcą umowy dla ustalenia, czy zawarte w niej postanowienia mają charakter niedozwolony (abuzywny) tylko w odniesieniu do tych postanowień, które nie zostały z konsumentem indywidualnie uzgodnione. Dodatkowo gdy dane postanowienie określa główne świadczenia stron, przesłanką dopuszczalności jego kontroli jest stwierdzenie, że nie zostało ono sformułowane w sposób jednoznaczny. Dokonując oceny postanowień umowy kredytu kwestionowanych przez pozwaną w świetle materiału dowodowego, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że umowa jest nieważna w całości ze względu na bezskuteczność jej głównych postanowień i niedopuszczalność zastąpienia ich innymi. Kwestionowane przez pozwaną postanowienia znalazły się w § 1 ust. 2, ust. 3 i ust. 3A oraz § 10 ust. 4. I tak w § 1 zawarte zostało postanowienie obejmujące zobowiązanie banku do udzielenia kredytu w kwocie wyrażonej w walucie polskiej, przy czym ten kapitał w walucie polskiej poddawany będzie przeliczeniu na walutę obcą – CHF, a tak ustalona kwota stanowi bazę do wyliczenia wysokości rat, także wyrażonych w walucie CHF, które następnie przeliczane są na walutę polską. Postanowienie to określa zatem sposób ustalenia wysokości zobowiązania pozwanej przy zastosowaniu tzw. klauzuli waloryzacyjnej czy indeksacyjnej, co oznacza, że wysokość świadczenia pieniężnego jaką ma zapłacić kredytobiorca bankowi, nie jest określona wprost a pośrednio przez opisanie wartości, jaką ma mieć spełniane świadczenie za pomocą miernika innego niż pieniądz, w tym wypadku waluta obca. Kwestionowane przez pozwaną postanowienia umowy zawarte w § 1, § 9 wskazują , że przeliczenie będzie dokonywane dwukrotnie – przy wypłacie kredytu oraz przy przeliczaniu rat dla ustalenia wyrażonej w walucie polskiej kwoty, jaką mieli spłacać pozwani. Pierwsze przeliczenie miało być dokonywane według kursu kupna, a drugie – według kursu sprzedaży i co najistotniejsze oba te kursy będą ustalane według tabel obowiązujących w banku udzielającym kredytu. Zdaniem sądu te postanowienia zawierają klauzulę abuzywną, gdyż pozwalają bankowi na dowolne ustalanie kursów kupna i sprzedaży waluty na potrzeby rozliczeń kredytowych. Umowa zawiera bowiem odesłanie do tabeli kursów walut dla kredytów dewizowych i indeksowanych kursem walut obcych, nie wskazując w żaden sposób warunków ich ustalenia i pozostawiając to do wyłącznej dyspozycji banku. Negatywna weryfikacja postanowień umów daje podstawę do przyjęcia zgodnie z art. 385 1 § 2 k.c. , że takie postanowienia nie wiążą konsumenta i są bezskuteczne od momentu zawarcia umowy. Badając kwestię indywidualnego uzgodnienia przez strony umowy spornych postanowień na etapie zawierania umowy, sąd odwołał się do art. 385 1 § 3 k.c. stanowiącego, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu, co dotyczy w szczególności postanowień przejętych z wzorca umowy zaproponowanego konsumentowi przez kontrahenta i stwierdził, że bank posłużył się wzorcem umowy, a zatem winien udowodnić, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie z klientem. W tym zaś wypadku kwestie te nie były uzgodnione z pozwaną indywidualnie. Oświadczenie zawarte w § 1 ust. 1 umowy, z którego wynika, że pozwana akceptowała zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie, warunki spłaty i świadomości ryzyka zmiany kursów walut, stanowią w istocie oświadczenia blankietowe, podczas gdy obowiązkiem przedsiębiorcy dokonującego czynności z konsumentem jest podjąć takie działania, aby w sposób jasny, przystępny, zrozumiały i wszechstronny wyjaśnić mu wszelkie niezbędne informacje mające istotne znaczenia dla przyszłej umowy. Tymczasem za wyjątkiem odesłania do „Tabeli kursów” obowiązującej w banku, powód nie wyjaśnił w jaki sposób i na jakich zasadach kursy te będą ustalane przez bank, podobnie jak nie pouczył o skutkach zawarcia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz o zagrożeniach z tego wynikających, ograniczając się do zapewnień, iż jest to kredyt tani i bezpieczny. Umowa nie określała ani kursu CHF wobec złotego ani sposobu jego ustalania na potrzeby wyliczenia zobowiązań pozwanych w dacie jej zawarcia, w dacie uruchomienia kredytu, jak i przez czas wykonywania. Nawet jeśli w dacie zawierania umowy kurs sprzedaży CHF wobec złotego był znany to w kolejnych okresach pozwana tego kursu znać nie mogła, a jego ustalenie pozostawione zostało wyłącznie bankowi. Pozwana nie miała zresztą żadnego wpływu na ustalanie kursu walut i wysokość rat kapitałowo-odsetkowych, a jedynie powodowy bank, zgodnie postanowieniami umowy, był jednostronnie upoważniony do określenia zobowiązania pozwanej. Sąd podkreślił przy tym, że oceny postanowień pod względem abuzywności dokonuje się na dzień zawierania umowy, a nie w okresie jej wykonywania. Zdaniem sądu pierwszej instancji kwestionowane postanowienia umowne dotyczą głównych świadczeń stron, ponieważ miały one charakter konstytutywny dla tego typu czynności prawnej. Klauzula waloryzacyjna (indeksacyjna) służy do ustalenia wysokości świadczenia głównego kredytobiorcy, czyli kwoty jaką ma zwrócić bankowi, stanowiąc instrument służący do ostatecznego ustalenia rozmiaru świadczenia kredytobiorcy. Mechanizmy, służące do przeliczania złotych na franki szwajcarskie aby mogły być stosowane muszą być uzgodnione i zaakceptowane przez obie strony w dacie zawierania umowy, a także winny być sformułowane w sposób jednoznaczny. Niejasny i niepoddający się weryfikacji mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną. W tej sytuacji dochodzi do przekroczenia granicy swobody umów, związanych z naturą umowy ( art. 353 1 k.c. ), co nie pozwala na akceptację treści zapisów dotyczących indeksacji kredytu do CHF. Eliminacja spornych postanowień umowy ze względu na abuzywność klauzul waloryzacyjnych, które służyły ustaleniu kursu sprzedaży CHF na potrzeby ustalenia wysokości raty kapitałowo-odsetkowej wpływa na zmianę głównego przedmiotu umowy, a zatem wyeliminowanie wskazanych klauzul nie pozwala na utrzymanie umowy i jej dalsze wykonywanie bez zasadniczej zmiany jej charakteru prawnego. Eliminacja klauzul dotyczących zastosowania kursu sprzedaży z tabeli banku wyłącza możliwość wykonywania umowy ze względu na brak możliwości zgodnego z jej treścią ustalenia wysokości rat. Usunięcie mechanizmów dotyczących przeliczania złotych na CHF i odwrotnie prowadziłoby do powstania luki w umowie, bez możliwości jej zastąpienia, co zdaniem sądu potwierdza stanowisko wyrażane przez TSUE. Wyłączona jest możliwość zastosowania na moment zawarcia umowy przepisu dyspozytywnego, umożliwiającego wykonanie zobowiązania zgodnie z wolą stron przez zastosowanie kursu średniego CHF publikowanego przez NBP w dniu uruchomienia kredytu, gdyż przepis art. 358 k.c. w obecnym brzmieniu obowiązuje dopiero od 1 stycznia 2009 r. Nie jest także możliwe wprowadzenie kursu średniego NBP przez zastosowanie w drodze analogii przepisów prawa wekslowego Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że umowa kredytu hipotecznego nr (...) z 27 czerwca 2008 roku jest nieważna, a ponieważ powód swoje roszczenie opierał wyłącznie na wskazanej umowie w brzmieniu nadanym jej aneksem, pomimo tego, że pozwana kwestionowała ważność tej umowy, z uwagi na zawarte w niej niedozwolone postanowienia umowne dotyczącej zasad indeksacji, tym samym nie było dopuszczalne badanie czy wyeliminowanie zapisów umownych dawało powodowi podstawy do wypowiedzenia tej umowy w dniu 27 czerwca 2008 r., ponieważ sąd jest związany zarówno żądaniem pozwu, jak i jego podstawą faktyczną. Oznacza to, że podstawą orzeczenia nie mogą być okoliczności faktyczne, których powód nie objął swymi twierdzeniami ( art. 321 § 1 k.p.c. ). W konsekwencji powództwo nie zasługiwało na uwzględnienie i musiało zostać oddalone. Za zasadny sąd uznał także zarzut przedawnienia roszczenia. Wskazał, że kodeks cywilny w art. 118 różnicuje terminy przedawnienia, przy czym podstawowy jest termin sześcioletni, od którego zostały wprowadzone wyjątki, a jeden z nich dotyczy roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, które przedawniają się z upływem lat trzech. W trym wypadku roszczenie powoda mające swoje źródło w czynności bankowej, jest roszczeniem związanym prowadzeniem działalności gospodarczej. Ponieważ początek biegu terminu przedawnienia rozpoczyna się od dnia wymagalności roszczenia ( art. 120 k.c. ), zaczął on biec od 23 września 2015 roku, czyli od daty wypowiedzenia umowy i nie został przerwany. Sąd podkreślił, że nawet gdyby przyjąć, że dokonanie wpłaty przez pozwaną 27 marca 2017 roku przerwało bieg przedawniania / art. 123 § 1 pkt. 2 k.p.c. / jako uznanie niewłaściwe to i tak termin przedawnienia upłynął w dniu 28 marca 2020 roku, a pozew został złożony 17 września 2020 roku. Jako podstawę orzeczenia o kosztach powołał art. 98 § 1 k.p.c. Wyrok ten w całości zaskarżył apelacją pozwany, zarzucając: naruszenie prawa procesowego: - art. 233 § 1 k.p.c. i błędne ustalenie podstawy faktycznej przez zaniechanie ustalenia faktów kluczowych dla rozstrzygnięcia sprawy , a mianowicie : odstąpienia od ustalenia sposobu wykonana umowy i poprzestanie na stwierdzeniu, że pozwany nie wywiązywał się z warunków umowy, gdyż zaprzestał spłaty rat w marcu 2017 r., podczas gdy analiza tych okoliczności miała relewantne znaczenie z perspektywy zgłoszonego roszczenia, skoro bank zarzucał nienależyte wykonane umowy, a w końcu zaprzestanie jej wykonania, co w konsekwencji doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy, czyli braku ustalenia, czy pozwany pozostawał dłużnikiem banku i jaki była wysokość tego długu; - art. 233 § 1 k.p.c. przez wyprowadzenie wniosków sprzecznych z treścią materiału dowodowego i rażąco błędne przyjęcie, że: - początek biegu terminu przedawnienia zaczął biec 23 września 2015 r. i nie został przerwany, przy równoczesnym stwierdzeniu, że: dokonanie wpłaty przez pozwaną w dniu 27 marca 2017 r. przerwało bieg terminu przedawnienia , chociaż zgodnie z treścią oświadczenia banku z dnia 23 września 2015 r. postawienie w stan natychmiastowej wymagalności całej pozostałej do zapłaty kwoty kredytu miało miejsce dopiero po upływie 30 dniowego okresu wypowiedzenia, liczonego od dnia doręczenia wypowiedzenia kredytobiorcy, a nie 23 września 2015 r., pozwany dokonywał spłat po 2015 r., które skutkować przyjęciem, że stanowiły niewłaściwe uznanie długu, skutkując przerwaniem biegu terminu przedawnienia, zaś ostatnia miała miejsce 27 marca 2017 r., co doprowadziło do błędnego ustalenia daty wymagalności świadczenia pozwanego z tytułu umowy kredytu oraz przyjęcia, że bank nie może domagać się jego zwrotu z powodu przedawnienia roszczeń w dniu 28 marca 2020 r., podczas gdy trzyletni termin przedawnienia kończył swój bieg 31 grudnia 2020 r. i wytoczenie powództwa 17 września 2020 r. nastąpiło przed upływem terminu przedawnienia; w § 1 ust. 1 umowy pozwana złożyła oświadczenie, z którego wynika, że: akceptowała zasady funkcjonowania kredytu denominowanego (waloryzowanego) w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie, warunki spłaty i byli świadomi ryzyka zmiany kursów walut, stanowią w istocie oświadczenia blankietowe , podczas gdy strony łączyła umowa kredytu indeksowanego walutą obcą (nie denominowanego), zaś w § 1 ust. 1 kredytobiorca nie złożył żadnego oświadczenia o ryzyku zmiany walut, któremu możliwe byłoby nadanie blankietowego charakteru, gdyż § 1 ust. 1 umowy określa wyłącznie cel kredytu, co skutkowało nierozpoznaniem istoty sprawy , ponieważ świadczy, że Sąd meriti nie zapoznał się z treścią umowy, dokumentami towarzyszącymi kontraktowaniu oraz wykonaniu umowy, wywód prawny sporządził w sposób abstrakcyjny pasujący do dowolnej umowy kredytu powiązanej z walutą obcą, co poddaje pod wątpliwość sposób przeprowadzenia kontroli incydentalnej umowy, natomiast ocena, jakiego typu umowę kredytową zawarto w konkretnym przypadku, ma kluczowe znaczenie, ponieważ umów indeksowanych i denominowanych nie można traktować tak samo, co jednocześnie wskazuje na wadliwości sporządzonego uzasadnienia art. 327 1 k.p.c. ; pozwany nie skorzystał z możliwości spłaty kredytu bezpośrednio w walucie CHF, chociaż z historii spłaty kredytu wynika, że od 15 lutego 2013 r. dokonywano spłat bezpośrednio w walucie CHF, a błąd skutkował zaniechaniem zbadania intencji jakie miał pozwany spłacając kredyt w walucie waloryzacji, mimo że zmiana ta pozwoliła na wyeliminowanie zarzucanych wadliwości umowy, czyli spłatę kredytu bez przeliczeń odwołujących się do tabel kursowych banku, przywracając jednocześnie rzekomo zachwianą równowagę między obowiązkami i prawami przedsiębiorcy i kredytobiorcy; - art. 233 § 1 k.p.c. przez brak wszechstronnego rozważenia całego materiału dowodowego oraz błędną, w świetle zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego ocenę dowodów, polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że: Bezspornym w sprawie jest, że zawierając umowę kredytu w dniu 27 czerwca 2008 roku powód miał status przedsiębiorcy, a pozwana status konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. , mimo że status pozwanego był sporny, bank w piśmie z dnia 28 grudnia 2020 r. zakwestionował konsumencki charakter umowy, bowiem kredytowana nieruchomość stanowi siedzibę stowarzyszenia rejestrowego, co zostało wykazane po pomocą wydruku ze strony NADIR - pomagamy zwierzętom oraz z wydruku informacji z rejestru stowarzyszeń (...) , co świadczy że pozwany zawodowo trudni się prowadzeniem stowarzyszenia (Prezes Zarządu stowarzyszenia NADIR zarejestrowanego w lipcu 2008 r.), tymczasem TSUE w wyroku z dnia 3 października 2019 r. (C-208/18, J. P. ) podkreślił, że szczególne przywileje wynikające z systemu przepisów prawa określających ochronę konsumentów zależą od tego, czy umowa została zawarta: jedynie w celu zaspokojenia własnych potrzeb prywatnej konsumpcji , jednocześnie poza ramami jakiejkolwiek działalności o charakterze zawodowym lub gospodarczym, lub jakiegokolwiek celu o takim charakterze , jednak dobra uzyskane w ramach umowy nie mogą być wykorzystane nawet w przyszłości, choćby w ramach jeszcze niezałożonej na dzień zawarcia umowy działalności zawodowej lub gospodarczej; postanowienia odnoszące się do indeksacji kwoty kredytu do waluty obcej nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień albowiem umowa została przygotowana na standardowym wzorze na który pozwany nie miał wpływu, chociaż z wniosku o udzielenie kredytu i zeznań pozwanego wynika, że kredytobiorca miał rzeczywisty wpływ, czyli realną możliwość oddziaływania na to czy zawiera umowę PLN, czy waloryzowaną kursem waluty obcej oraz na wybór waluty waloryzacji, co powinno doprowadzić do wniosku, że kwestia ta była z nim uzgodniona, natomiast zeznania pozwanego nie mogą być utożsamiane z twierdzeniem o negocjowanym charakterze umowy kredytu, bowiem w banku nie obowiązywał żaden formalny zakaz negocjowania postanowień umowy i klienci potencjalnie mogli negocjować treść umowy w pełnym zakresie; pozwany nie miał zdolności kredytowej do kredytu w PLN a jedynie kredytu w CHF, podczas gdy z wniosku o udzielenie kredytu wynika, że kredytobiorca wskazał, że pracuje na stanowisku głównego księgowego w kilku spółkach, a w jednej z nich pełnił nawet funkcję członka zarządu, osiągając miesięczne dochody netto na poziomie 6 500 PLN, przy stałych obciążeniach budżetu domowego kwotą 500 PLN, co świadczy oczywistej niewiarygodności zeznań pozwanego oraz potwierdza, że wybór umowy był świadomym wyborem kredytobiorcy który po kalkulacji kosztów kredytu zdecydował się na kredyt obarczony ryzykiem, ale o niższej racie kredytowej względem kredytu w PLN bez indeksacji; ponadto ocena stopnia zdolności kredytowej pozwanego wymagała wiedzy specjalnej (dowodu z opinii biegłego), natomiast same zeznania nie były zdolne aby uznać te twierdzenia za prawdziwe, w szczególności że głównym celem pozwanego było uzyskanie „tańszego kredytu”, a tym - przy porównaniu stawek LIBOR 3M i WIBOR 3M - był kredyt powiązany z walutą CHF, a zdolność kredytowa dla kredytu PLN i waloryzowanego waluta obcą była badana w ten sam sposób, bank uchybił obowiązkom informacyjnym, a pozwany nie miał wiedzy umożliwiającej mu dokonanie realnej oceny skutków zawartej umowy na przyszłość, niezbędnej do zrozumienia mechanizmów, od których uzależniona była zmiana kursów waluty, tego w jaki sposób bank dokonuje ustalenia kursów walut, podczas gdy zmienność kursów jest wiedzą oczywistą, zastosowanie kursów kupna i sprzedaży oraz ich źródło wynikało z umowy i regulaminu, pozwany otrzymywał symulacje spłaty a ryzyko immanentnie związane z kredytami waloryzowanymi CHF zaakceptował dwukrotnie w oświadczeniu z 27 czerwca 2008 r. oraz w § 29 umowy, natomiast ich sprecyzowanie nastąpiło kolejno w regulaminie, co oznacza, że znane mu było ryzyko związane z umową waloryzowaną CHF oraz został o nim pouczony co powinno skutkować uznaniem, że kredytobiorca został należycie poinformowany o ryzyku kursowym; pozwanego zapewniono, że kredyt powiązany z walutą CHF: jest to kredyt tani i bezpieczny i: istnieje zerowe prawdopodobieństwo, że kurs franka podskoczy i że zwiększy się koszt kredytu , gdy pracownikom nie było wolno formułować zapewnień, o tym, że kurs danej waluty nie wzrośnie, bowiem było to sprzeczne z danymi historycznymi kształtowania się kursu CHF/PLN, równocześnie zabronione było zachęcanie klientów i wpływanie na ich decyzje co do wyboru kredytu (zeznania świadka M. D. (1) ); bank stosował nieprawidłowe kursy, ustalał je w sposób arbitralny czy dowolny, chociaż okoliczność ta nie została w żaden sposób potwierdzona, a Sąd zaniechał zbadania czy kursy banku miały charakter obiektywny, w jakiej relacji pozostawały do kursów rynkowych i pominął w tym zakresie wszelkie wyjaśnienia o sposobie tworzenia tabeli kursowej i jej bezpośrednim związku z czynnikami rynkowymi, natomiast załączone przez bank dane porównawcze prowadziły do zbieżności i korelacji kursów z tabeli banku z kursami rynkowymi, świadcząc o ich obiektywnym poziomie; główną przyczyną determinującą uznanie nieważności umowy oraz uznanie postanowień umowy za sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz w sposób rażący naruszający interesy pozwanego jest brak skonkretyzowania w postanowieniach samej umowy zasad ustalania kursów, co nie ma tak naprawdę żadnego znaczenia dla kredytobiorcy, sposobu ukształtowania umowy i zasad jej wykonania, poza tym pozwany w toku przesłuchania nie potwierdził zainteresowania opisaną okolicznością: Nie dopytywałam o rolę franka w kredycie (...) Nie sprawdzałam kursów franka, natomiast wzrost salda w przeliczaniu na PLN nie wynikał z nieprawidłowości po stronie banku, ale z ryzyka kursowego, czyli wzrostu kursu CHF/PLN, co powinno być uwzględniane przy zaciąganiu wszelkich zobowiązań, dla których dana waluta nie jest walutą bazową, w której uzyskuje się przychody do regulowania płatności ratalnych; sprecyzowanie sposobu ustalenia kursów zostało dokonane w regulaminie (załącznik na nośniku CD do pisma banku z dnia 28 grudnia 2020 r.), do którego sąd w ogóle się nie odniósł, chociaż regulamin określa m.in.: rodzaje udzielanych przez bank kredytów, definiuje spread walutowy, tabele kursowa banku, czynniki wpływające na wysokość kursu kupna i sprzedaży walut i spreadu, miejsce publikacji tabel kursowych oraz zasady indeksacji kredytu do waluty obcej, sposób spłaty rat i określenia ich wysokości, a także możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie CHF, czyli z pominięciem tabel kursowych banku, z której to opcji pozwany skorzystał od 15 lutego 2013 r. pominięciu okoliczności, że w chwili kontraktowania pozwany posiadał doświadczenie w zawieraniu i wykonaniu umowy o produkty bankowe, był profesjonalistą z zakresu księgowości, pełnił funkcję członka zarządu w spółce kapitałowej, miał zaspokojone potrzeby mieszkaniowe oraz uczynił z kredytowanej nieruchomości siedzibę swojego stowarzyszenia, co wynikało wprost z wniosku kredytowego oraz zaświadczeń o zatrudnieniu z 5, 7 i 8 maja 2008 r. oraz wydruku ze strony NADIR - pomagamy zwierzętom wraz z wydrukiem informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru stowarzyszeń, a pomimo to został pouczony przez bank o ryzyku kursowym oraz ryzyku stopy procentowej związanym z wybranym przezeń produktem finansowym, co prowadzi do przekonania, że: pozwany bank dochował standardów informacyjnych pozwalających na podjęcie przez pozwanego świadomej decyzji co do wyboru oferty kredytu indeksowanego kursem CHF, która była wynikiem pozytywnej kalkulacji przez zawodowego księgowego kosztów tego kredytu; pozwany nadużywa zarzutu abuzywności po to, by uchylić się od skutków prawnych zawartej w przeszłości umowy o kredyt indeksowany, bowiem umowa okazała się mniej korzystna niż pierwotnie zakładał, z przyczyn niezależnych od banku, a będących wynikiem zmiany wysokości kursów CHF/PLN; wskazane błędy doprowadziły do błędu w ustaleniach faktycznych w zakresie rzekomego niedoinformowania kredytobiorcy, przyznaniu mu statusu konsumenta (bez rzeczywistego zbadania celu umowy oraz przesłanki indywidualnego uzgodnienia postanowień umowy, w efekcie czego ustalono, że umowa zawiera niedozwolone postanowienia umowne co skutkuje jej nieważnością; art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 245 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. oraz w zw. 231 k.p.c. w zw. z art. 235 2 § 2 k.p.c. przez dokonaną a priori i pozbawioną podstaw eliminację z zakresu rozważań dowodów zgłoszonych przez bank chociaż dokumenty:  oświadczenie o ryzyku kursowym z dnia 27 czerwca 2008 r. potwierdzający świadomość warunków i zasad spłaty kredytu waloryzowanego CHF oraz zrozumienia ryzyka kursowego oraz jego wpływu na koszt kredytu oraz akceptację tych informacji w chwili kontraktowania z bankiem;  protokół rozprawy przed SR dla Łodzi-Śródmieścia w Łodzi zawierający zeznania M. D. (1) , dostarczał wiedzy o praktyce bankowej związanej z udzielaniem kredytów hipotecznych indeksowanych do waluty obcej oraz obowiązujących w banku w tym zakresie procedurach, do których przestrzegania zobowiązani byli także pracownicy banku udzielający kredytu pozwanemu; historia spłaty kredytu, potwierdzała uznania długu, nieterminowość w realizacji zobowiązań kredytobiorcy oraz uiszczanie spłat bezpośrednio w walucie CHF; regulamin oraz Pismo Okólne nr A-V- (...) z dnia 30 czerwca 2009 r., potwierdzały treść regulaminu stanowiącego integralną część umowy, co oznacza, że dokumenty te dostarczały informacji istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i powinny stanowić podstawę ustaleń faktycznych, a w przypadku ich nieprzydatności Sąd był zobligowany do wydania stosownego postanowienia dowodowego, czego zaniechał; art. 2334 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. przez przyznanie wiarygodności zeznaniom pozwanego o nienegocjowanym charakterze umowy oraz brakach w jego wiedzy o udzielonym kredycie i zasadach jej funkcjonowania, mimo że zeznania pozostają wewnętrznie sprzeczne, kolidują z dokumentów, wybiórcze potraktowanie zeznań pozwanego i oparcie rozstrzygnięcia o jedynie tę ich część, która odpowiadała z góry przyjętemu założeniu o niedozwolonym charakterze postanowień umowy i nieważności umowy, przy pominięciu okoliczności obciążających pozwanego, jak nieprzywiązywanie uwagi do treści umowy mimo zaciągnięcia zobowiązania na kwotę 500 000 PLN indeksowanego do CHF; niedostatecznym uwzględnianiu okoliczności indywidualizujących analizowany stosunek prawny , czyli doświadczenia kredytobiorcy z produktami bankowym, statusu pozwanego w chwili kontraktowania (główna księgowa w kilku spółkach, członek zarządu w spółce kapitałowej), a tym samym sprowadzenie pozwanego do roli niczego nieświadomego kredytobiorcy, dla których zrozumienie konstrukcji kredytu powiązanego z walutą obcą znacznie wykracza poza jego możliwości intelektualne; pominięciu, że pozwany nie był w stanie wskazać nawet tak podstawkowego faktu jak kwota spłaty kredytu, gdy incydentalna kontrola umów sprawowana przez sądy krajowe powinna uwzględniać okoliczności indywidualizujące dany stosunek zobowiązaniowy, w tym m.in. osobiste przymioty konsumenta, stopień jego zaangażowania w procedurę kredytową, a także rozumienie kwestionowanych postanowień oraz jego wpływ na wolę zawarcia umowy w następstwie czego doszło do błędnej kwalifikacji zeznań pozwanego jako spójnych, logicznych, zgodnych z pozostałym materiałem dowodowym i niepełnej rekonstrukcji stanu faktycznego sprawy, z całkowitym pominięciem, że z perspektywy niespełna 13 lat od zawarcia umowy pozwany bardzo dobrze pamiętał wyłącznie fakty negatywne - głównie o czym bank rzekomo go niedoinformował - natomiast wiedza o faktach pozytywnych była bardzo ograniczona, co uwzględniając upływ czasu, status strony w procesie, czy brak wykazania zainteresowania procesem kontraktowania nakazuje wątpić w podnoszone zarzuty, świadczy wyłącznie o tym, że treść zeznań była formą taktyki procesowej i obarczona jest błędem zniekształcenia, natomiast pozwany (nawet gdyby bezzasadnie przyznać mu status konsumenta), nie wykazał się minimum staranności, której należy oczekiwać od przeciętnego uważnego i ostrożnego konsumenta; art. 235 2 § 1 pkt 3) i  § 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. przez pominięcie dowodu z opinii biegłego ds. bankowości, gdy w koncepcji niedozwolonego charakteru klauzul przeliczeniowych pozyskanie opinii biegłego było kluczowe dla oceny stopnia spłaty rat kapitałowo-odsetkowych objętych żądaniem pozwu i oceny istnienia zaległości pozwanego w spłacie kredytu, co doprowadziło do niepełnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, będącego wynikiem zaniechań procesowych oraz braku logiki w procesie ustalania faktów wynikających z dowodów; art. 327 1 § 1 pkt  2) k.p.c. w zw. z art 233 § 1 k.p.c. przez  zaniechanie należytego uzasadnienia wyroku, brak wskazania przyczyn, które spowodowały, że klauzula indeksacyjna i klauzule przeliczeniowe są sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszają w sposób rażący interesy pozwanego i wskazania konkretnych okoliczności mających wpływ na taki stan rzeczy poza faktem, że to bank tworzył tabele kursowe przez co pozwany nie mógł przewidzieć skutków indeksacji i był w tym zakresie rzekomo niedoinformowany; brak analizy okoliczności wskazujące na to, czy unieważnienie umowy może być niekorzystne dla pozwanego, w tym pominiecie okoliczności wypływających z oświadczeń pozwanego, że nie wie, ile spłacił co w połączniu z faktem, wypływającym z dokumentów zaoferowanych przez samego pozwanego (wezwań do zapłaty z 2012 r.) świadczących o wieloletnich trudnościach ze spłatą kredytu, prowadzi do dość oczywistego wniosku, że nie ustalono, czy pozwany będzie w stanie rozliczyć się z bankiem nawet w przypadku (hipotetycznej) nieważności umowy kredytu, w tym dokonać zwrotu kapitału kredytu oraz uiścić na rzecz banku wynagrodzenie za wiele lat korzystania z kapitału; brak wskazania którym dowodom odmówiono wiarygodności i mocy dowodowej, chociaż część z nich została milcząco pomięta lub wskazana w sposób fragmentaryczny, co świadczy że uzasadnienie wyroku nie spełnia minimalnych standardów orzeczenia, art. 316 § 1 k.p.c. przez oddalenie powództwa o zapłatę, mimo że stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy potwierdzał, że pozwany pozostawał dłużnikiem banku, ponieważ zaprzestał spłaty kredyt w marcu 2017 r., co było między stronami bezsporne; art. 321 § 1 k.p.c. w zw. z 322 k.p.c. przez oddalenie powództwa ze wskazaniem, że niedopuszczalne jest zasądzenie określonego świadczenia pieniężnego na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu w sytuacji, gdy umowa obejmująca to świadczenie jest nieważna, podczas gdy nawet ustalenie nieważności umowy (co bank konsekwentnie kwestionuje) powinno prowadzić do uwzględnienia powództwa i ustalenia wysokości należnego bankowi roszczenia obejmującego wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, bowiem pozwany nie zwrócił bankowi nawet kwoty udostępnionego mu kredytu, nadal pozostaje zatem dłużnikiem banku, natomiast poddanie określonej podstawy faktycznej nie oznacza, że powód poddaje pod osąd tylko te fakty, które mogą służyć zastosowaniu przez niego wskazanej normy prawa materialnego, co oznacza że powołana podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych uzasadnia rozważenie ich przez Sąd i zastosowanie jednej z nich; obrazę przepisów prawa materialnego: art. 118 k.c. w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy o zmianie ustawy - kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw z dnia 13 kwietnia 2018 r. w zw. z art. 123 § 1 pkt 1) i 2) k.c. art. 5 k.c. przez przyjęcie przedawnienia roszczeń banku podczas gdy: dokonując wpłat na poczet umowy pozwany wykonywał porozumienie, na mocy którego bank miał odstąpić od wystąpienia na drogę sądową, a każda spłata po 2015 r. do marca 2017 r. stanowiła niewłaściwe uznanie długu, skutkując przerwaniem biegu terminu przedawnienia, który nie mógł zakończyć swojego biegu w dniu 28 marca 2020 r., a na wypadek, gdyby sąd przyznał pozwanemu status konsumenta także w zw. z art. 117 1 § 1 i § 2 k.c. , gdyż s ąd nie powinien uwzględnić zarzutu przedawnienia, ponieważ przyczyn, dla których bank wytoczył powództwo po tylu latach, należy upatrywać wyłącznie w nagannym postępowaniu pozwanego , który zaniechał wykonywania zobowiązania wedle treści umowy stron, deklarował dalsze spłaty i uiszczał je w sposób nieregularny do marca 2017 r. dając złudną nadzieję na kontynuację spłaty swoich zobowiązań i polubowne załatwienie sprawy, art. 385 1 § 1 k.c. art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. przez stwierdzenie nieważności umowy co było wynikiem błędnego utożsamienia klauzuli indeksacyjnej z klauzulami przeliczeniowymi i ich kwalifikacji jako postanowień dotyczących głównego świadczenia stron, chociaż w orzecznictwie SN dominuje stanowisko, iż klauzula indeksacyjna pełni jedynie rolę wprowadzonego dodatkowo do umowy mechanizmu przeliczeniowego świadczeń pieniężnych stron, a upadku umowy nie uzasadnia przyjęcie alternatywnego poglądu, ponieważ w umowie istnieją wszelkie te elementy, które pozwalają na określenie treści stosunku prawnego stron (kwoty kredyty, okresu kredytowania, termin spłaty oraz wysokości oprocentowania, ect.), co oznacza, że po wyeliminowaniu hipotetycznie uznanych za abuzywne klauzul deformacja nie zachodzi, ponieważ umowa zawiera wszystkie postanowienia przedmiotowo istotne, natomiast postulat wykładania postanowień umowy w miarę możliwości w sposób pozwalający utrzymać je w mocy pozostaje aktualny bowiem bank spełnił swoje świadczenie w całości, zaś pozwany wykorzystał zaciągnięty kredyt na zakup nieruchomości, w której prowadził stowarzyszenie, a zatem należy dążyć wyłącznie do przywrócenia sytuacji prawnej i faktycznej , w jakiej pozwany znajdowałby się, gdyby hipotetycznie abuzywne postanowienia nie zostały w umowie zastrzeżone, a nie do uprzywilejowania kredytobiorcy i pozostawienia mu decyzji co do trwania umowy lub jej upadku, ponieważ godzi to w zasadę pewności prawa oraz proporcjonalności, tym bardziej że pozwany od 2013 r. spłacał kredyt bezpośrednio w walucie CHF, czyli z pominięciem kwestionowanych przeliczeń umownych; art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. 69 ust. 1 i 2 pkt 2 Pr. bank. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 przez uznanie, że umowa kredytu jest nieważna, a to dlatego, że: Eliminacja klauzul dotyczących zastosowania kursu sprzedaży z tabeli banku wyłączą możliwość wykonywania umowy ze względu na brak możliwości zgodnego z jej treścią ustalenia wysokości rat, podczas gdy hipoteczne przesądzenie o abuzywności tzw. klauzul przeliczeniowych nie oznacza automatycznej abuzywności postanowień dotyczących ryzyka walutowego ( całego mechanizmu indeksacyjnego); art. 69 ust. 2 pkt 4a Pr. bank. w zw. z art. 1 ust. 2 Dyrektywy 93/13 przez jego niezastosowanie i uznanie, że postanowienia umowy wprowadzające samą konstrukcję kredytu denominowanego do kursu waluty obcej mają charakter niedozwolony, gdy strony łączyła umowa indeksowana kursem CHF, tego rodzaju umowa jest umową nazwaną i stanowi dopuszczony wprost przez Pr. bank. podtyp umowy kredytu, a postanowienie umowne odzwierciedlające ustawową konstrukcję jest wyłączone spod kontroli abuzywności w świetle powołanego przepisu dyrektywy; art. 65 § 1 i 2 k.c. w zw. art. 385 1 § 1 i art. 385 2 k.c. przez pominięcie skutków prawnych jakie należy wyciągnąć z faktu rozpoczęcia przez pozwanego w dniu 15 lutego 2013 r. spłaty kredytu bezpośrednio w CHF, mimo że obu stronom zależało na potwierdzeniu istnienia i utrzymania umowy kredytu w mocy, a także przyjętej w niej metody waloryzacji oraz eliminacji jedynie odniesienia się w umowie do tabel kursowych banku; art. 385 1 § 1 k.c. przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że pozwany wyraził „oświeconą” zgodę na zastosowanie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych i w konsekwencji zastosowanie tych przepisów, podczas gdy sąd nie poinformował kredytobiorcy o konsekwencjach uznania postanowień umowy za niedozwolone, w tym również o konsekwencjach stwierdzenia nieważności umowy, którego domagała się strona pozwana, ani nie zbadał, czy kredytobiorca jest świadomy, że bank wystąpi przeciwko nim z żądaniem natychmiastowego zwrotu całego udostępnionego kapitału (co będzie równoznaczne w skutkach z wypowiedzeniem mu umowy), nie pouczył ich, że bank będzie domagał się zwrotu wartości świadczenia banku polegającego na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kapitału, jak i umożliwieniu korzystania z tej kwoty, co może skutkować niewłaściwym poinformowaniem pozwanego o skutkach stwierdzenia nieważności umowy, skoro takich informacji nie otrzymał od Sądu, a nie jest możliwe ustalenie jakie informacje przekazał mu pełnomocnik procesowy (poza danymi sformułowanymi w treści jego pism, w tym błędnymi teoriami o przedawnieniu roszczeń banku) w efekcie stwierdzenie nieważności umowy kredytu może się okazać rozwiązaniem bardzo niekorzystnym dla kredytobiorcy; art. 385 1 § 1 i § 3 k.c. przez  uznanie, że pozwany ma status konsumenta, chociaż pozwany wykorzystuje kredytowaną nieruchomość jako stale miejsce prowadzenia działalności stowarzyszenia zarejestrowanego w KRS , co powinno prowadzić do wniosku, że pozwanemu nie przysługuje ten status; przyjęcie, iż klauzule waloryzacyjne są sprzeczne z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interesy kredytobiorcy oraz nie podlegały indywidualnemu uzgodnieniu, zaś sam mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę w ustalaniu wysokości tego kursu jako w oczywisty sposób niedozwolony, mimo że kontrolowane postanowienia umowne nie mają takiego charakteru, zaś usuniecie z umowy odwołania do tabel kursowych banku, czyni wykonanie umowy możliwym, co doprowadziło do uznania, że postanowienia § 1 ust. 2, 3 , 3A i § 10 ust. 4 są niedozwolone, czyli bezzasadnego objęcia pozwanego ochroną dedykowaną stosunkom konsumenckim; art. 385 2 k.c. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. przez pominięcie - przy ocenie zgodności spornego postanowienia z dobrymi obyczajami - szeregu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umowy kredytu przez strony i dokonanie tej oceny w oderwaniu od tych okoliczności, co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za abuzywne, nie zaś dla kontroli incydentalnej; art. 111 ust. 1 pkt 4) Pr. bank. w zw. z art. 385 1 § 1 k.c. przez błędne przyjęcie, że do naruszenia dobrych obyczajów lub rażącego naruszenia interesów kredytobiorcy dochodzi w sytuacji tworzenia przez bank samodzielnie kursów publikowanych przez bank w tabelach kursowych, co wyklucza po stronie kredytobiorcy możliwość dokonywania samodzielnych przeliczeń; art. 65 § 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 3 Pr. bank., art. 358 § 2 k.c. oraz z motywem 13 Dyrektywy 93/13 przez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy ze stanu faktycznego sprawy wynika, że wolą stron było zawarcie umowy kredytu indeksowanej walutą obcą, a w konsekwencji, w przypadku, gdy wynik kontroli incydentalnej wykazałby niedozwolony charakter klauzul przeliczeniowych, Sąd winien dokonać takiej wykładni oświadczeń woli stron kredytu, która pozwoliłaby na utrzymanie waloryzacyjnego charakteru umowy; art. 358 § 2 k.c. w zw. z art. 41 Pr. wekslowego przez pominięcie, że istnieje zwyczaj stosowania dla rozliczeń kursu średniego NBP, jak norma dyspozytywna pozwalająca zniwelować problem braku kursu w umowie, w wypadku niemożności odtworzenia treści umowy w drodze wykładni. Na tak sformułowanych podstawach domagał się wobec zarzutu nierozpoznania istoty sprawy - w pierwszej kolejności uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego lub zmiany orzeczenia przez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 867 763,20 złotych z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia wytoczenia powództwa oraz zasądzenia kosztów postępowania a obie instancje, a także dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na okoliczność wysokości dochodzonego przez bank roszczenia i istnienia stanu zaległości pozwanego w spłacie kredytu. Apelacja nie była zasadna i nie mogła prowadzić do zamiany zaskarżonego wyroku polegającej na oddaleniu powództwa, pomimo że niektóre z zarzutów okazały się zasadne. Powód podniósł zresztą szereg zarzutów, artykułując naruszenie wielu przepisów prawa procesowego i materialnego, przy czym część z nich dotyczy tych samych kwestii, tyle tylko że ujmowanych z różnej strony. W pierwszej kolejności należy jednak odnieść się do kwestii przedawnienia roszczenia, ponieważ w sytuacji gdyby do takiego przedawnienia doszło, zbędne byłoby badanie innych okoliczności odnoszących się do umowy stron i jej ważności. W tym względzie w pełni podzielić trzeba argumenty skarżącego, że po dokonaniu wypowiedzenia umowy kredytu w roku 2015, pozwana dokonywała nieregularnych wpłat, a ostatnia taka wpłata miała miejsce 27 marca 2017 r. Zgodnie z art. 123 § 1 pkt 2 k.c. wpłata ta musiała zostać potraktowania jako uznanie niewłaściwe, w związku z czym właśnie od tego momentu rozpoczął po raz kolejny bieg termin przedawnienia roszczenia. Tym samym stanowisko sądu pierwszej instancji jakoby nie doszło do przerwy biegu przedawnienia nie jest trafne. Ponieważ roszczenie to było związane z prowadzeniem działalności gospodarczej przez bank, wynosiło ono 3 lata i generalnie rzecz biorąc powinno skończyć się z dniem 27 marca 2020 r. Jednakże okres ten z uwagi na zmianę przepisów dokonaną ustawą z  dnia 13 kwietnia 2018 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (Dz. U z 2018 r., poz. 1104), pomimo że zmiana ta miała prowadzić do skrócenia terminów przedawnienia roszczeń, faktycznie w tym wypadku okres ten wydłużyła, ponieważ art. 118 k.c. , stanowi obecnie, że koniec terminu przedawnienia przypada na ostatni dzień roku kalendarzowego, chyba że termin przedawnienia jest krótszy niż 2 lata. W myśl zaś przepisów przejściowych, powołanej ustawy (art. 5 ust. 1) do roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych stosuje się od dnia jej wejścia w życie przepisy k.c. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Skoro zaś ustawa weszła w życie 9 lipca 2018 r., trzyletni termin przedawnienia wówczas nie upłynął. Nie miał przy tym racji Sąd Okręgowy, powołując się w ślad za pełnomocnikiem pozwanej na zdanie 2 ust. 2 art. 5 ustawy zmieniającej. Stanowi on wprawdzie, że przedawnienie, którego bieg terminu rozpoczął się przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej i które nastąpiłoby przy uwzględnieniu dotychczasowego terminu przedawnienia wcześniej, to przedawnienie następuje z upływem tego wcześniejszego terminu, jednakże dotyczy to sytuacji, gdy zgodnie z k.c. w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, termin przedawnienia jest krótszy niż według przepisów dotychczasowych, a i wówczas bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się z dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej. W tym wypadku, podobnie, jak i poprzednio przedawnienie roszczeń z działalności gospodarczej ustawodawca określił na ten sam okres, 3 lat, a zatem, przedawnienie nastąpiłoby dopiero z dniem 31 grudnia 2020 r., pozew zaś został wniesiony przed jego upływem, bo 17 września 2020 r. (k.51). Stanowisko takie aktualizuje potrzebę rozważenia pozostałych podniesionych w apelacji zarzutów, w pierwszej kolejności dotyczących naruszenia prawa procesowego, w szczególności oceny dowodów, co miało prowadzić do niewłaściwych ustaleń faktycznych, a w konsekwencji i do błędnego zastosowania prawa materialnego. Zarzut w tym względzie został sformułowany jako obraza art. 233 § 1 k.p.c. , 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. , art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 245, 227, 231 i 235 2 § 2 k.p.c. ,  która miała polegać na błędnej ocenie materiału dowodowego polegającej na daniu wiary zeznaniom pozwanej, przy pominięciu innych dowodów, co doprowadziło do przyjęcia, że pozwana nie miała wiedzy o zasadach funkcjonowania kredytu, że umowa kredytowa nie została indywidulanie uzgodniona, bank uchybił obowiązkom informacyjnym i stosował kursy ustalane w sposób dowolny, co z kolei było podstawą twierdzeń, że umowa jest nieważna z uwagi na rzekome klauzule niedozwolone. Część argumentów powoda dotyczy jednak oceny prawnej poczynionych ustaleń, co należy do zagadnień stosowania prawa materialnego. Niemniej przypomnieć należy, że jeżeli z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadził wnioski logicznie poprawne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego, taka ocena dowodów nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów przewidzianej w art. 233 § 1 k.p.c. i musi się zostać zaakceptowana, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne, a takiej wadliwości – w ocenie sądu odwoławczego – skarżący nie wykazał. Z tych względów zasadniczych ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy, które sąd drugiej instancji podziela, nie może podważyć polemiczna ocena przedstawiona na przez skarżącego, zwłaszcza że ustalenia te opierały się nie tylko o zeznania pozwanej ale i o treść dokumentów. Odnosząc się natomiast do zeznań pozwanej o braku udzielenia pełnej i rzetelnej informacji o ryzykach związanych z zawarciem umowy o kredyt, w tym wiążących się z zastosowaniem klauzul waloryzacyjnych odwołujących się do kursu CHF, jak i braku indywidualnego negocjowania warunków umowy, trafne było danie im wiary, bo właśnie pozwana uczestniczyła w zawieraniu umowy, a jej treść nie odbiega od wzorca przygotowanego przez kredytodawcę i wykorzystywanego w tego typu umowach. Prawdą jest, że pozwana podpisała oświadczenie o świadomości ryzyka kursowego, zawarte w osobnym dokumencie, jak i w § 29 umowy, jednakże nie miała wpływu na ich treść, ponieważ stanowiły wzorzec stosowany przez bank, a ich podpisanie było warunkiem udzielenia kredytu. Z treści tej nie wynika zresztą czy i jakie konkretnie informacje dotyczące warunków udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej, czy zasad dotyczących spłaty kredytu zostały udzielone przed zawarciem umowy, a w szczególności aby zostały przedstawione dane odnoszące się do kursu waluty w przeszłości, czy jakiekolwiek symulacje odnoszące się do wysokości rat oraz wartości całego kredytu w razie zamiany kursu, co czyni oświadczenie nieskutecznym. Dla odmiennej oceny tej kwestii nie są wystarczające zeznania M. D. , złożone w innym postępowaniu, na które powołuje się powód, gdyż dotyczyły one obowiązujących w banku procedur, a nie zawarcia tej konkretnej umowy. Nie można również podzielić poglądu skarżącego, że z faktu wyboru przez pozwaną kredytu waloryzowanego w walucie CHF można wywieźć, że postanowienia umowy, w tym zawierające klauzule waloryzacyjne, były z nią indywidualnie uzgadniane oraz, że została należycie poinformowana o ryzyku kredytowym. Za indywidualnie uzgodnione można uznać bowiem jedynie te postanowienia, które były przedmiotem negocjacji, bądź są wynikiem porozumienia lub świadomej zgody co do ich zastosowania. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl art. 385 1 § 3 k.c. nie jest natomiast postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować lecz takie które rzeczywiście negocjował. Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem. W tym wypadku bank wprawdzie wykazał, że kredytobiorczyni zapoznała się z treścią umowy oraz oświadczyła, że rozumie ich treść, co jednak nie oznacza, że miała rzeczywisty wpływ na treść jej postanowień normujących klauzule waloryzacyjne ( art. 385 1 § 3 k.c. ), ponieważ takie okoliczności nie zostały wykazane. Umowa została zawarta według wzorca umowy stosowanego powszechnie przez bank, a elementem umowy, na który pozwana miał wpływ była jedynie data jej zawarcia, kwota kredytu, czy liczba rat jego spłaty. Nie można więc przyjąć aby warunki umowy kredytu były z pozwaną negocjowane indywidualnie. Podkreślić należy, że obecnie w orzecznictwie dominuje pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w wyrokach z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18 i z 27 listopada 2019 r., II CSK 438/18, że wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mającej daleko idące konsekwencje dla egzystencji konsumenta, mechanizmu działania kursowego wymaga szczególnej staranności banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak aby konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy, w związku z czym obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywanych regularnych spłat. Obowiązek informacyjny określany jest nawet jako "ponadstandardowy", mający dać konsumentowi pełne rozeznanie co do istoty transakcji. Pozwana miała wprawdzie świadomość tego, że kwota wypłaconego kredytu może być inna niż wskazana w umowie w przypadku zmiany kursu, co znalazło odzwierciedlenie w treści § 1 pkt. 3A umowy, jednakże jednocześnie wiarygodnie zeznała, że kluczową dla niej była wysokość raty, zwłaszcza wobec informacji o małym prawdopodobieństwie zmian kursu waluty. W efekcie nie było to wystarczające dla przyjęcia, że powód wypełnił należycie przedkontraktowy obowiązek informacyjny co ryzyka kursowego (walutowego), skoro zakres przekazanych kredytobiorcy informacji nie obrazował skali możliwego wzrostu zadłużenia kredytowego, a tym samym nie przybliżał w jakich granicach jest taki ewentualny wzrost zadłużenia możliwy. W istocie świadomości tego jak wzrośnie kurs CHF nie miał również bank, a tym samym proponowanie konsumentowi zawarcia na takich warunkach umowy nie wypełnia nie tylko ponadstandardowych, ale nawet podstawowych obowiązków informacyjnych. Brak określenia granic potencjalnego wzrostu kursu CHF wyklucza zatem przyjęcie, że pozwana była świadoma i godziła się na kilkukrotny wzrost zadłużenia kredytowego. Wbrew tezom skarżącego nawet jeśli pozwana jest księgową, nie oznacza to że posiada wiedzę o zasadach tworzenia kursów, czy spreadzie, czemu w swoich zeznaniach zresztą zaprzeczyła wskazując, że nie zna się na prawie bankowym , ponieważ się tym nie zajmuje. Wiedza taka jest zresztą wysoce specjalistyczna, a w każdym razie znacznie przekracza wiedzę przeciętnego użytkowania instrumentów kredytowych. Dla oceny abuzywności wzorca nie mają zresztą zasadniczego znaczenia prawnego osobiste przymioty (wiedza, doświadczenie itp.) osoby zawierającej umowę. Nie można także podzielić zarzutów jakoby sąd pierwszej instancji bezpodstawnie przyjął w ustaleniach faktycznych, że bank posiadał uprawienie do jednostronnego określenia wysokości zobowiązania pozwanego, co powoduje że wystąpił element nadrzędności banku i podporządkowania kredytobiorcy oraz, że stosunki zobowiązaniowe zostały ukształtowane przy wykorzystaniu silniejszej pozycji banku, co narusza zasady uczciwego obrotu i lojalności, gdyż te kwestie należą do oceny z punktu widzenia prawa materialnego, a nie poczynionych ustaleń. Kolejna kwestionowana przez skarżącego okoliczność związana jest posiadaniem przez pozwaną statusu konsumenta. Sąd pierwszej instancji rzeczywiście w swoim uzasadnieniu podał, że jest to okoliczność bezsporna, podczas gdy już wówczas powód przedkładając wydruk ze strony internetowej stowarzyszenia NADIR oraz informację z rejestru stowarzyszeń wywodził, że pozwana za konsumenta uważana być nie może. Bez względu na to czy ocena taka winna być dokonywana w ramach ustaleń faktycznych, można już w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z art. 22 1 k.c. dla kwalifikacji strony umowy jako konsumenta decydujące jest jedynie to, czy czynność prawna jest związana bezpośrednio z prowadzoną przez stronę działalnością profesjonalną (gospodarczą lub zawodową), przy czym w tym względzie ocena musi być dokonywana ze względu na cel dokonania czynności. W tym wypadku, jak wynika z § 1 ust. 1 umowy, zeznań pozwanej, a zwłaszcza wniosku kredytowego (k. 107) kredyt był przeznaczony na zakup domu jednorodzinnego, a zatem uczynienie z niej siedziby stowarzyszenia, co miało miejsce znacznie później, nie może powodować zmiany statusu pozwanej z konsumenta na przedsiębiorcę. Definicja konsumenta w kontekście definicji działalności gospodarczej ma zresztą charakter funkcjonalny, kładąc nacisk na pełnioną przez jednostkę w określonym układzie sytuacyjnym rolę ekonomiczną, a w tym wypadku skoro jest to stowarzyszenie, to w myśl art. 2 ust. 1 ustawy z 7 kwietnia 1989 r. prawo o stowarzyszeniach jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych, a tym samym nie można kwalifikować tej działalności jako gospodarczej lub zawodowej. W rezultacie, pozwana zawierając umowę była konsumentem, a jak zwracał już uwagę sąd pierwszej instancji, oceny postanowień pod kątem abuzywności wzorca dokonuje się na chwilę jej zawarcia, a wówczas umowa nie była zawierana w ramach działalności gospodarczej lub zawodowej pozwanej. Trafne było natomiast spostrzeżenie powoda, że pozwana dokonywała spłaty rat kredytu od 2013 r. bezpośrednio w CHF, co wynika zarówno z historii rachunku, jak i jej zeznań. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie oznacza to jednak, że w ten sposób zaakceptowała sporne postanowienia umowy, rezygnując w ten sposób z możliwości powoływania się na ewentualną abuzywność, gdyż taka wola musiałaby wyraźnie wynikać z materiału dowodowego, a to miejsca nie miało, a wprost przeciwnie, z uwagi na podniesione przez pozwaną zarzuty i żądanie stwierdzenia nieważności umowy należało uznać, że chce obecnie skorzystać z przysługującej jej w myśl uregulowań prawnych ochrony. Tym samym nie ma również znaczenia, czy czyni to w związku ze swoją obecną sytuacją majątkową, czy też z innych względów, ponieważ ochrona ta nie jest zależna od motywów działania konsumenta. Przy tej okazji trzeba również podkreślić, że żadnego znaczenia dla niniejszej spawy nie mają postanowienia regulaminu, załączonego do pisma z dnia 28.12.2020 r. (k. (...) ), ponieważ w tym brzmieniu wszedł w życie z dn. 1.07.2009 r. (pismo AV-70/ (...) /09), natomiast umowa została zawarta 27 czerwca 2008 r, czyli rok wcześniej. Ewentualne zdefiniowanie zatem w regulaminie sposobu ustalania kursów, sposobu ich publikacji itd. pozostaje zatem bez znaczenia dla oceny umowy według stanu z chwili jej zawarcia. Z tych względów ustalenia faktyczne dokonane przez sąd pierwszej instancji były prawidłowe i znajdywały potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, nawet jeśli miały miejsce drobne pomyłki np. błędne powołanie numeru paragrafu umowy, w którym pozwana miała akceptować zasady funkcjonowania kredytu, czy użycie określenia kredyt denominowany zamiast indeksowany, a jeszcze ściślej waloryzowany kursem CHF (k. 7). Przy ich czynieniu sąd ten nie naruszył w przepisów procesowych, w tym art. 233 § 1 k.p.c. , ponieważ nie przekroczył zasad swobodnej oceny dowodów i nie naruszył zasad logiki i doświadczenia życiowego. Zbędne było również przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego, ponieważ okoliczności jakie miały zostać przy jej pomocy ustalone nie były istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, co uzasadniało oddalenie wniosku powoda w tym zakresie także w postępowaniu apelacyjnym ( art. 235 2 § 1 pkt 2 w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. ). Dlatego Sąd Apelacyjny przyjął poczynione ustalenia za własne, podzielając w zasadzie i ich ocenę prawną. Można jeszcze zaznaczyć, że wbrew zarzutom środka odwoławczego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie wykazuje takich mankamentów, które uniemożliwiałby jego kontrolę instancyjną, a tylko wówczas zarzut naruszenia art. 327 1 § 1 k.p.c. mógłby być skuteczny. Nie miało również miejsca nierozpoznanie istoty sprawy, gdyż z uwagi na wskazywaną przez powoda w toku postępowania podstawę zgłoszonego żądania (wypowiedzenie umowy), nie było istotnym ustalenie wysokości zobowiązania pozwanej z tego tytułu, skoro umowa okazała się nieważna, a bank nie zgłosił roszczenia o zasądzenie należności z bezpodstawnego wzbogacenia pozwanej. Trafne było zatem zapatrywanie Sądu Okręgowego, że wobec treści art. 321 k.p.c. nie mógł o tym orzekać. W konsekwencji nie doszło do obrazy art. 316 § 1 k.p.c. , art. 321 § 1 w zw. z art. 322 k.p.c. Tylko na marginesie wypada jeszcze zauważyć, że w tym ostatnim przepisie ustawodawca pozwala na zasądzenie odpowiedniej sumy według oceny sądu opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy, gdy ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe, nader utrudnione lub oczywiście niecelowe, jednakże sprawy o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia to sprawy o zwrot wszelkich korzyści majątkowych uzyskanych bez podstawy prawnej, w tym o zwrot nienależnego świadczenia i to na powodzie spoczywał obowiązek wykazania jakich kwot z tytułu tego bezpodstawnego wzbogacenia żąda, a takie roszczenie w ogóle nie zostało w niniejszej sprawie sformułowane, pomimo że powód był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Przechodząc do zagadnień związanych z zarzucaną obrazą przepisów prawa materialnego, powtórzyć należy, że Sąd Apelacyjny podziela co do zasady ocenę dokonaną przez sąd pierwszej instancji, w szczególności zakresie uznania umowy kredytu za nieważną wobec art. 353 1 k.p.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. i art. 385 1 § 1 k.c. Odnośnie zarzutów dotyczących nieważności umowy ze względu na abuzywność jej postanowień ( art. 385 (
    1 ) § 1 k.c. ), zauważyć należy, że zgodnie z § 1 pkt. 3A) umowy udzielony kredyt był waloryzowany do CHF, a kwota kredytu została wprawdzie przeliczona na CHF zgodnie z kursem kupna CHF według tabeli kursów walut obowiązującej w (...) Banku w dniu zawarcia umowy, jednakże faktycznie miała zostać ponownie przeliczona na CHF po kursie kupna wynikającym z tabeli kursowej w dniu uruchomienia kredytu. W § 10 pkt. 4 pozwana zobowiązana była do spłaty kwoty kredytu w PLN z zastosowaniem kursu sprzedaży CHF obowiązującego w dniu płatności raty kredytu, ustalonego w tabeli kursowej banku. Oceny charakteru tych postanowień należało dokonać, jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uchwale z 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17, przy zastosowaniu powołanego w niej orzecznictwa TSUE, stosownie do art. 4 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 wdrożonej do naszego porządku prawnego Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, w odniesieniu do chwili zawarcia umowy kredytu z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, o których kredytodawca wiedział lub mógł wiedzieć przy zawieraniu umowy i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, gdyż warunek umowny może wprowadzać między stronami nierównowagę pojawiającą się dopiero w czasie wykonywania umowy. Ocena ta nie może zależeć od zdarzeń, które wystąpiły po zawarciu umowy i są niezależne od woli stron, a okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, nie mają znaczenia dla oceny abuzywności postanowień umowy. Dlatego jak już także wyjaśniono wyżej, nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia podkreślana przez skarżącego okoliczność, że kredytobiorca od 2013 r. spłacał kredyt bezpośrednio w CHF, co mogłoby zresztą ograniczyć jedynie naliczane spready walutowe. Kierując się tymi wskazówkami Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko Sądu Okręgowego, że postanowienia łączącej strony umowy, a w szczególności postanowienia § 1 pkt. 3A i § 10 pkt. 4 umowy są w świetle art. 385 (
    
    1) k.c. niedozwolone. Podkreślić przy tym przyjdzie, że poglądy orzecznictwa w zakresie tego czy jest to postanowienie główne umowy, czy też służące wyłącznie określeniu sposobu jej wykonania było zmienne. W świetle art. 385 (
    
    1) § 1 k.c. spod kontroli przewidzianej w tym przepisie są bowiem wprawdzie wyłączone postanowienia określające główne świadczenia stron, ale jedynie wówczas, gdy sformułowane zostały jednoznacznie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego kwestionowane postanowienia – klauzule waloryzacyjne określały główne świadczenia stron w rozumieniu art. 385 (
    
    1) § 2 zd. drugie k.c. Pojęcie głównych świadczeń należy bowiem wiązać z określonymi w ustawie elementami przedmiotowo istotnymi wyróżniającymi konkretną umowę (essentialia negotii). W przypadku umowy o kredyt zdefiniowanej w art. 69 prawa bankowego wynika, że głównymi świadczeniami stron są dla kredytodawcy oddanie do dyspozycji kredytobiorcy oznaczonej kwoty pieniężnej na oznaczony czas z przeznaczeniem na oznaczony w umowie cel, a dla kredytobiorcy – wykorzystanie udostępnionego kredytu zgodnie z umówionym celem, zwrot kwoty kredytu, zapłata odsetek kapitałowych i prowizji. W przypadku umów o kredyt waloryzowany do waluty obcej, zawarte w tych umowach klauzule waloryzacyjne, służą oznaczeniu w pierwszej kolejności salda zadłużenia w CHF ustalanego według kursu kupna, a następnie określeniu wysokości poszczególnych rat ustalanych według kursu sprzedaży CHF, czyli ustaleniu kwoty, którą kredytobiorca ma zwrócić bankowi. Określają więc one główne świadczenie kredytobiorcy wynikające z umowy kredytu i kwotę podlegającą zwrotowi jako spłata. Obecnie także w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE na gruncie dyrektywy 93/13/EWG przyjmuje się, że tego typu klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu (wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r., D. , C-260/18, wyrok TSUE z dnia 14 marca 2019 r., D. , C-118/17). W niniejszym wypadku nieuczciwy charakter umowy przejawiał się w postanowieniu przewidującym przeliczenie oddawanej do dyspozycji kredytobiorcy kwoty kredytu na CHF, ostatecznie według kursu kupna z dnia uruchomienia kredytu, a następnie kolejnym przeliczeniu na PLN według kursu sprzedaży - dla ustalenia salda kredytu i wysokości rat. Takie ukształtowanie treści umowy budzi wątpliwości w zakresie czy spełnia wymogi określone w art. 69 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 prawa bankowego , gdyż nie określa w sposób jednoznaczny kwoty kredytu, którą według stanu z dnia zawarcia umowy pozwana była obowiązana zwrócić (nie wskazywało kursów przeliczeniowych). W kwestionowanych postanowieniach umowy łączącej strony w tym zakresie za każdym razem odwoływano się do dokonywania przeliczeń z zastosowaniem kursu kupna lub sprzedaży CHF, ale nie wyjaśniono w jaki sposób kurs CHF będzie ustalany, odwołując się tylko ogólnie do tabeli kursowej banku. Nie wyjaśniono również w jaki sposób kurs CHF kupna i sprzedaży będzie kształtowany, czy i w jaki sposób jest powiązany z kursem rynkowym CHF lub innym punktem odniesienia. Tak opisany mechanizm waloryzacji nie może być oceniany jako jednoznaczny, gdyż kredytobiorca na jego podstawie nie był w stanie w pełni odtworzyć tego mechanizmu, ani też rozdzielić klauzuli spreadowej od klauzuli ryzyka walutowego, a tym samym została spełniona przesłanka określona w ostatnim zdaniu § 1 art. 385 1 k.c. Dodatkowo z uwagi ścisłe powiązanie klauzul przeliczeniowych z mechanizmem waloryzacyjnym, stwierdzenie abuzywności tych pierwszych, w oczywisty sposób wpływa na cały mechanizm. Warto także podkreślić, że konstrukcja umowy kredytu indeksowanego czy waloryzowanego kursem waluty do porządku prawnego, jako umowa nazwana, została wprowadzona dopiero po zmianie prawa bankowego dokonanego ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984), tzw. ustawą antyspreadową, nakładając dodatkowe wymagania jakim powinna wówczas odpowiadać umowa, w szczególności przez podanie szczegółowych zasad określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu, a właśnie tego rodzaju zasad sporna umowa nie zawierała. Nie miała tym samym miejsca jakoby niedozwolona kontrola abuzywności jej postanowień. Niewątpliwie abuzywny charakter miał także wskazany w § 10 pkt. 4 umowy mechanizm dalszego przeliczania kwoty kredytu i ustalania wysokości rat kredytowych, wpływający na zakres świadczeń stron oparty o kurs CHF, ustalany przez kredytodawcę. Trafne było zatem wskazanie, że obecnie już przyjmuje się powszechnie, że odwołanie się do kursów walut zawartych w tabeli kursów i ogłaszanych w siedzibie banku narusza równorzędność stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego oraz, że prawo banku do ustalania kursu waluty nieograniczone skonkretyzowanymi, obiektywnymi kryteriami zmian stosowanych kursów walutowych świadczy o braku właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, które uniemożliwia konsumentowi przewidzenie na podstawie transparentnych i zrozumiałych kryteriów, wynikających dla niego z umowy konsekwencji ekonomicznych. Abuzywnego charakteru tych klauzul nie unicestwia argument, że stosowane kursy walut kalkulowane były w oparciu o czynniki obiektywne ani że stosowane kursy CHF nie odbiegały istotnie od kursów obowiązujących w innych bankach komercyjnych ani od średniego kursu NBP, ponieważ okoliczności te nie zmieniają faktu, że kursy walut były kształtowane jednostronnie przez bank. Warunkiem uznania postanowienia umownego za abuzywne jest także ustalenie, że kształtuje ono prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdy można rozsądnie założyć, że kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy i słuszny, uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie się spodziewać, że konsument zaakceptowałby w ramach negocjacji klauzulę będącą źródłem braku równowagi stron (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2016 r. I CSK 125/15). W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych stwierdzano wielokrotnie, że mechanizm ustalania kursów waluty, który pozostawia bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula waloryzacyjna, która nie zawiera jednoznacznej treści, w rezultacie pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, jest klauzulą niedozwoloną w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Odwołanie się w umowie kredytu do tabeli kursowej banku oznacza naruszenie równowagi kontraktowej stron, skoro o środkach waloryzacji kredytu i rat jego spłaty decydować może jednostronnie kredytodawca kształtując przez to wysokość własnych korzyści finansowych, a jednocześnie nieprzewidywalne dla kredytobiorców koszty udzielonego im kredytu. Postanowienia regulujące mechanizm waloryzacji nie odwołują się do zobiektywizowanych, zewnętrznych w stosunku do stron kontraktu kryteriów ustalania kursu walutowego lecz pozostawiają określenie warunków waloryzacji kompetencji jednej z nich - bankowi. W wyroku z 18 listopada 2021 r. C-212/20 odnoszącym się do polskiego porządku prawnego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu w taki sposób aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę, a takiej możliwości nie stwarzały postanowienia umowy kredytu zawartej przez strony. Miały one zatem charakter postanowień niedozwolonych, gdyż uprawniały jedną stronę kontraktu - przedsiębiorcę do kształtowania w trakcie realizacji umowy zobowiązań kredytobiorcy, na co nie miał on wpływu i nie znał konkretnych zasad ustalania mierników waloryzacji. Przy tej okazji można się odnieść do zarzutu naruszenia przez sąd art. 111 ust. 1 pkt 4 prawa bankowego , który także był chybiony. Co do zasady bowiem wypełnienie  przez bank obowiązków informacyjnych zawartych w art. 111 nie zwalnia go z konieczności zamieszczenia odpowiednich postanowień we wzorcach umownych, którymi się posługuje przy zawieraniu umów z klientami, a zatem skoro postanowienie odwołujące się do tabeli kursów miało być jednoznaczne, winno w szerszym zakresie wskazywać jakie są zasady ustalania kursu według sprawdzalnych i obiektywnych czynników. Za niedozwolone uznać należało także postanowienia umowne przewidujące ustalenie równowartości w walucie obcej wypłaconej w złotych kwoty kredytu (transzy), na podstawie kursu kupna franka, a równowartości w walucie obcej rat spłaty kredytu w złotych według kursu sprzedaży franka. Postanowienie te naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron na niekorzyść konsumenta, a także dobre obyczaje, które nakazują aby ponoszone przez niego koszty w związku z zawarciem i wykonaniem umowy stanowiły zapłatę za korzyść, jaką mu ta umowa przynosi, wiązały się z nią i z niej wynikały. Umowa przewidując zastosowanie kursu kupna waluty obcej dla ustalenia równowartości kwoty udzielonego kredytu, a kursu jej sprzedaży dla określenia salda zobowiązań kredytobiorcy i wysokości rat zastrzegała bankowi dodatkowy zysk powodując nieuzasadniony, oderwany od waloryzacji i kwoty uzyskanego kapitału kredytu, wzrost zobowiązań kredytobiorcy. Niezależnie bowiem od zmian kursu waluty stanowiącego podstawę waloryzacji, a nawet przy założeniu, że kurs ten w ogóle nie ulegnie zmianie w trakcie wykonywania umowy, umowa zawierająca te postanowienia nakładała na kredytobiorcę obowiązek zapłaty z tytułu kapitału kredytu kwoty wyższej, niż uzyskana i odsetek od nadwyżki przewyższającej kwotę udzielonego kredytu. Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe , przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Oparcia w tym przepisie nie znajdują postanowienia umowy stron, po myśli której kredytobiorca zobowiązany jest do zwrotu bankowi nie tylko kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami oraz do zapłaty prowizji i innych opłat ale również do zapłaty kwoty przewyższającej sumę środków pieniężnych oddanych do dyspozycji, mianowicie nadwyżki wynikającej z zastosowania do wyliczeń z jednej strony kursów kupna waluty, z drugiej kursów jej sprzedaży i odsetek od tej nadwyżki. Z powyższych względów uznanie zakwestionowanych klauzul za abuzywne było uzasadnione i nie naruszało art. 385 1 § 1 k.c. W myśl tego przepisu konsekwencją uznania za abuzywne zawartych w umowie z konsumentem i nieuzgodnionych indywidualnie klauzul waloryzacyjnych (indeksacyjnych) jest stan niezwiązania stron umowy zakwestionowanymi postanowieniami, który to przepis stanowi implementację dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. UE 1993 L 95, s. 29, ze. zm.). Sąd Okręgowy trafnie rozważał czy po wyeliminowaniu tych niedozwolonych klauzul, umowa kredytu może obowiązywać w pozostałym zakresie, czy też uznać ją - zgodnie z żądaniem pozwanej - za nieważną, w szczególności ze względu na brak któregoś z koniecznych ich elementów. Skoro jak już wyżej wskazano klauzule te określają główne świadczenia stron i nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, ich usunięcie ze skutkiem ex lege i ex tunc powoduje, że brak jest określenia w umowie jej elementów koniecznych przewidzianych w art. 69 prawa bankowego , ponieważ ich wyeliminowanie nie pozwoliłoby obliczyć sumy, jaką pozwana zobowiązana jest zwrócić z tytułu udzielonego kredytu. Stanowisko takie jest zgodne ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, że "art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, które się w niej znajdowały, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony umowy wyrażą na to zgodę", co oznacza że możliwe jest aby sąd krajowy, po stwierdzeniu nieuczciwego charakteru niektórych warunków umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i oprocentowanego według stopy procentowej bezpośrednio powiązanej ze stopą międzybankową danej waluty, przyjął zgodnie z prawem krajowym, że ta umowa nie może nadal obowiązywać bez takich warunków z tego powodu, że ich usunięcie spowodowałoby zmianę charakteru głównego przedmiotu umowy. Skoro w niniejszej sprawie klauzule waloryzacyjne określały świadczenie główne stron, ich usunięcie spowodowało zmianę głównego przedmiotu umowy, zwłaszcza że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego uznaje obecnie, że utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyrok z 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17 Z. D. przeciwko (...) Bank Hungary Z. ., pkt 52 i z 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17 GT przeciwko HS, pkt 43). Dla takiej oceny nie bez znaczenia pozostawało również orzeczenie TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r. w sprawie C-19/20 przeciwko Bankowi (...) S.A , w którym Trybunał wyjaśnił, że "w przypadku stwierdzenia przez sąd krajowy nieważności nieuczciwego warunku zawartego w umowie zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w taki sposób, że niezgodny z tym przepisem jest przepis prawa krajowego dający sądowi krajowemu możliwość uzupełnienia tej umowy przez zmianę treści owego warunku. Gdyby bowiem sąd krajowy mógł zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, to takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13, gdyż przyczyniłoby się do wyeliminowania zniechęcającego skutku wywieranego na przedsiębiorców przez zwykły brak stosowania takich nieuczciwych warunków wobec konsumentów, ponieważ nadal byliby oni zachęcani do stosowania rzeczonych warunków, wiedząc, że nawet gdyby miały być one unieważnione, to jednak umowa mogłaby zostać uzupełniona w niezbędnym zakresie przez sąd krajowy, tak aby zagwarantować w ten sposób interes przedsiębiorców (pkt 68 i tam powołany wyrok z dnia 26 marca 2019 r., A. B. i B. , C- (...) i C-179/17, EU:C:2019:250, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo)". Sąd Apelacyjny podziela także wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd, że konsekwencją stwierdzenia, niedozwolonej klauzuli umownej, spełniającej wymagania art. 385 (
    1) k.c. jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, przy czym przepis ten wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c. , co uzasadnia stanowisko, że nieuczciwe postanowienia waloryzacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego . W konsekwencji nie może uzupełniać luk powstałych po wyeliminowaniu tych klauzul przez wprowadzanie w miejsce kursu kupna i sprzedaży CHF jakiegokolwiek innego miernika wartości (w tym kursu średniego NBP), gdyż byłoby zbyt daleko idącą modyfikacją umowy. Podstaw do zastąpienia abuzywnej klauzuli waloryzacyjnej inną, która określałaby inny sposób ustalenia kursu waluty waloryzacji nie daje także art. 358 § 2 k.c. , ponieważ nie może być stosowany w drodze analogii, a dodatkowo nie obowiązywał w chwili zawierania umowy. Nie można również na podstawie art. 56 k.c. w zw. z 354 i 65 § 1 i 2 k.c. , co odnosi się i do regulacji wynikającej z art. 41 prawa wekslowego , stosować kursu rynkowego lub zwyczajowego, czyli kursu średniego NBP, ponieważ w praktyce bankowej nie wykształcił się zwyczaj przyjmowania do rozliczeń kredytów indeksowanych do waluty obcej takiego rozwiązania. Podsumowując, Sąd Okręgowy miał podstawy aby przyjąć, że klauzule waloryzacyjne zawarte w powołanych postanowieniach umowy są abuzywne i że po ich usunięciu utrzymanie umowy będzie niemożliwe. W takim wypadku to do konsumenta należy decyzja, czy zamierza korzystać ze wskazanego sytemu ochrony, czy też chce zaaprobować umowę pomimo jej wadliwości. Skoro z oświadczeń złożonych w toku procesu wynikało, że pozwana jest świadoma konsekwencji ustalenia nieważności umowy i się na nie godzi (co zresztą istotne, wbrew tezom skarżącego, nie spowoduje to pogorszenia jej sytuacji w stosunku do obecnej wobec faktu, że umowa została już w przeszłości wypowiedziana), Sąd Okręgowy miał też podstawy aby przesłankowo ustalić nieważność umowy kredytu. Ustalenie nieważności umowy uprawnia zaś każdą ze stron do żądania zwrotu świadczeń dokonanych w wykonaniu tej umowy, jako nienależnych - w oparciu o art. 410 §1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. , ale jak już wskazano wyżej przepisy te - wbrew wywodom apelacji - nie mogły stanowić podstawy uwzględnienia powództwa w żadnej części, z uwagi na brak takiego żądania. Mając na uwadze powyższe, Sąd Apelacyjny uznał, że nie miały miejsca przywoływane przez powoda naruszenia prawa procesowego czy materialnego (poza wskazanymi wyżej, ale pozostającymi bez wpływu na ostateczną ocenę trafności rozstrzygnięcia), a zatem apelacja jako pozbawiona uzasadnionych podstaw w oparciu o art. 385 k.p.c. podlegała oddaleniu, czego konsekwencją było zastosowanie wynikającej z art. 98 § 1 k.p.c. zasady odpowiedzialności za wynik sprawy i obciążenie skrzącego kosztami postępowania apelacyjnego. Pozwanej należał się więc zwrot wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z § 2 pkt 7 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. SSO del. Aneta Pieczyrak-Pisulińska