I ACa 511/14

Sygn. akt I ACa 511/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 sierpnia 2015 r. Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Magdalena Pankowiec (spr.) Sędziowie : SA Elżbieta Borowska SO del. Małgorzata Dziemianowicz Protokolant : Małgorzata Sakowicz - Pasko po rozpoznaniu w dniu 20 sierpnia 2015 r. w Białymstoku na rozprawie sprawy z powództwa S. K. przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) przy ul. (...) w B. o zapłatę na skutek apelacji powoda od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 13 stycznia 2014 r. sygn. akt I C 1809/12 I. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II w ten sposób, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda 2.931,52 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; II. oddala apelację w pozostałej części; III. zasądza od pozwanej na rzecz powoda 461 zł tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej; IV. nakazuje ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku 4.775,07 zł tytułem części brakujących kosztów sądowych. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 13.01.2014 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku oddalił powództwo S. K. przeciwko Wspólnocie Mieszkaniowej (...) przy ul. (...) w B. o zapłatę kwoty 162.365,28 zł z ustawowymi odsetkami od 25.05.2012r. z tytułu wykonanych robót budowlanych i obciążył go kosztami procesu. Ustalił, że strony łączyła umowa o roboty budowlane z 5.08.2010 r. której przedmiotem było wykonanie termoizolacji budynku Wspólnoty. W ramach dalszych uzgodnień stron i aneksowana umowy, ostatecznie wartość wynagrodzenia została ustalona na kwotę 617.857 złotych brutto. Pozwana zgodziła się na wydłużenie terminu wykonania umowy do 30.06.2011r. (pierwotnie określony był na 20.11.2010 r.) w zamian za obniżenie wynagrodzenia o 20.000 zł oraz zamontowanie czujników i remont śmietnika; kolejny aneks nr (...) zmniejszał wynagrodzenie o koszty nadzoru inwestorskiego - 7.380 zł. Pomimo ustępstw i modyfikacji powód miał trudności w dotrzymaniu terminu wykonania umowy. Rozpoczęcie prac ustalone na 20.08.2010 r. nastąpiło 15.09.2010 r. 11.06.2011 r. odbył się odbiór robót. Stwierdzono niedostateczne ich zaawansowanie i liczne usterki, które powód miał usunąć do 28.06.2011 r. Zgłaszając usunięcie usterek, powód wniósł o przedłużenie terminu wykonania umowy do 30.07.2011 r. Odbiór częściowy pozwana wyznaczyła pismem z 4.07.2011r. na 6.07.2011 r. oraz odstąpiła od umowy z uwagi na niedotrzymanie terminu i niezadawalającą jakość robót. Powód odmówił przyjęcia tego pisma żądając wysłania go pocztą. Do dnia odbioru pisma 18.07.2011 r. nadal prowadził prace. Kolejnym pismem z 19.07.2011 r. doręczonym powodowi 20.07.2011r. pozwana wyznaczyła termin do ukończenia robót do 29.07.2011 r. W związku z niedotrzymaniem terminu pismem z 3.08.2011 r. pozwana złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, wzywając powoda do zapłaty kary umownej w kwocie 119.488,33 zł oraz sporządzenia kosztorysu powykonawczego na dzień 3.08.2011r. poprzez wskazanie robót wykonanych i opłaconych, wykonanych i nieopłaconych oraz niewykonanych i nieopłaconych. Powód uzyskał wynagrodzenie w łącznej kwocie 289.550 zł. Oszacował prace, które wykonał, a które nie zostały opłacone, na 162.365,28 zł. Wskazując jako niesporne powyższe ustalenia faktyczne, Sąd ocenił, że pozwana skutecznie odstąpiła od umowy (...) .08.2011 r. Kierując do powoda pismo z 19.07.2011 r. wyznaczyła mu termin wykonania umowy do 29.07.2011r. ponieważ wcześniej powód wnosił o przedłużenie terminu do wykonania umowy do 30.07.2011 r. termin wyznaczony przez pozwaną uznał za właściwy i realny do wykonania zobowiązania. W związku z niedotrzymaniem terminu pozwana miała możliwość odstąpienia od umowy, co uczyniła na mocy art. 491 § 1 i 2 k.c. Powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu zobowiązania. Umowa po jej modyfikacji wolą stron wyrażoną w aneksach przewidywała termin realizacji do dnia 30.06.2011 r. Powód nie zdołał jej wykonać do 3.08.2011 r., przy czym w ocenie Sądu powód nie wykazał, że do niewykonania umowy w terminie doszło wskutek okoliczności od niego niezależnych. Materiał dowodowy wskazuje, że od początku miał problem z terminowością. Rozpoczął prace dopiero 15.09.2011r. Podkreślana wola kompromisu w zakresie modyfikacji wynagrodzenia z umowy jest niepodważalna, nie można jednak tracić z pola widzenia faktu, iż szła za nią również modyfikacja w zakresie terminu wykonania umowy. W ocenie Sądu nie znalazły potwierdzenia zarzuty powoda, co do braku współdziałania pozwanego przy wykonaniu umowy. Pozwany godził się nie tylko na modyfikację umowy - przedłużenie terminu jej wykonania, ale uruchomił rachunek, przez który następowały płatności za materiały budowlane, choć umowa przewidywała, że ich koszty pokrywać będzie powód. Pozwany nie był zobowiązany do zaliczkowego opłacania faktur, czego powód żądał. Regulował faktury w oparciu o protokoły odbioru częściowego do czego był zobowiązany i co jest niekwestionowane. W tych okolicznościach odstąpienie powoda od umowy uznać należało za skuteczne. Strona, którą odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania – art. 494 k.c. Skuteczne odstąpienie od umowy kształtuje nowy stan prawny między stronami w ten sposób, że od chwili jego złożenia umowa wzajemna przestaje wiązać a strony nie są już obustronnie wobec siebie zobowiązane do świadczeń przewidzianych w umowie, a to co świadczyły wcześniej, podlega zwrotowi. Jeżeli umowa została już wykonana choćby częściowo, zachodzi konieczność uregulowania sytuacji stron - zwłaszcza rozliczenia się ze spełnionych świadczeń. Zwrot spełnionych świadczeń wzajemnych powinien w zasadzie być dokonany w naturze. Nie jest to jednak w tej konkretnej sytuacji możliwe, zaś przepis art. 395 § 2 k.c. nie sprzeciwia się innemu rozliczeniu stron, przyjmując, że za świadczone usługi oraz za korzystanie z rzeczy należy się drugiej stronie wynagrodzenie. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sąd Okręgowy wskazał, że świadczenie z umowy o roboty budowlane jest podzielne, bowiem z reguły można je spełnić częściowo bez istotnej zmiany przedmiotu świadczenia. W takim wypadku skutkiem odstąpienia jest unicestwienie umowy na przyszłość (ex nunc), nie narusza stosunku prawnego w zakresie spełnionego już świadczenia ciągłego. Wziął zatem pod uwagę, że w pewnym zakresie umowa była wykonana przez powoda. Strony pozostawały w sporze tylko co do rzeczywistej ilości wykonanych prac oraz ich jakości. Wobec rozbieżności ich stanowisk dane te ustalił w oparciu o opinię biegłego. Biegły z zakresu budownictwa M. T. sporządził trzy kosztorysy. Kosztorys pierwszy określa, jakie roboty powód wykonał, bez uwzględnienia modyfikacji umowy aneksami nr (...) . Kosztorys nr 2 zawiera określenie robót wykonanych przy uwzględnieniu stawek z umowy oraz zmian umowy zawartych w aneksach nr (...) . Kosztorys nr 3 określał z uwzględnieniem stawek i parametrów przyjętych w dokumentacji, jakie roboty powód wykonał właściwie zgodnie z wiedzą budowlaną oraz jaka jest ich wartość, biorąc pod uwagę dokonane przez strony zmiany umowy. Kosztorysem nr 4 biegły dokonał weryfikacji kosztorysów przedłożonych przez powoda pozwanemu stwierdzając, iż nie wszystkie ceny jednostkowe przyjęte przez powoda w kosztorysach rozliczeniowych wykonanych robót odpowiadają cenom jednostkowym z kosztorysu ofertowego będącego załącznikiem do wykonania robót. Ujęte w kosztorysach powoda roboty nie są przy tym zgodne ze stanem faktycznym. Najbardziej miarodajny w ocenie Sądu okazał się kosztorys nr 3 wskazujący na faktyczny zakres robót dokonanych przez powoda w oparciu o stawki z kosztorysu ofertowego i uwzględniający jakość wykonanych robót tj. ich wykonanie przez pryzmat sztuki budowlanej. Takie ustalenie wartości robót ocenił jako istotne z uwagi na ich realną wartość. Pozwany będzie musiał ponieść koszty usuwania usterek. Z uwagi na odstąpienie od umowy nie ma podstawy do zobowiązania powoda do poprawy ich jakości. Powód w związku z niewłaściwym wykonaniem robót nie może uzyskać wynagrodzenia odpowiadającego wartości robót wykonanych bez usterek i wad. Wartość faktycznie wykonanych robót z uwzględnieniem ich jakości, biegły ustalił na kwotę 244.557,62 zł. Wartość wykonanej przez powoda instalacji CO, również biorąc pod uwagę jakość wykonania, biegły ustalił na kwotę 42.384 zł. Zatem łączna wartość faktycznie wykonanych przez powoda robót odpowiada sumie 286.941.63 zł. Powód w związku z wykonaniem częściowym uzyskał wynagrodzenie w łącznej kwocie 289.550 zł. Zestawienie tych dwóch kwot wskazuje, iż roszczenie powoda jest bezzasadne. Nie stanieją żadne wykonane przez powoda roboty, za które nie uzyskał wynagrodzenia. Sąd nie miał wątpliwości co do wiarygodności i wartości dowodowej opinii biegłego. Ocenił ją jako jasną, logiczną i wyczerpującą, bazującą na doświadczeniu zawodowym i specjalistycznej wiedzy. Powód nie był w stanie jej podważyć. Zarzuty miały charakter polemiki, wynikającej z niezadowolenia z wniosków z niej płynących. Zostały wyjaśnione zarówno na rozprawie jak i w opinii uzupełniającej. Wskazał, powołując art. 286 k.p.c. , że brak było podstaw do uwzględnienia wniosku powoda o dopuszczenie dowodu z opinii kolejnego biegłego. Bez znaczenia dla rozliczeń stron były natomiast zgłaszane przez powoda roboty dodatkowe, bowiem wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy. W związku, z faktem, iż odstąpienie od umowy odnosiło się do jej części niewykonanej, w zakresie rozliczenia wykonanych robót nie można było pominąć rodzaju ustalonego w umowie wynagrodzenia. Mając na uwadze powyższe na mocy art. 491 § 2 k.c. w zw. a art. 494 k.c. Sąd orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd rozstrzygnął na mocy art. 98 k.p.c. Powód wniósł apelację od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości i zarzucając mu: 1. naruszenie przepisów postępowania cywilnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności: a) art. 278 k.p.c. poprzez niepowołanie innego biegłego sądowego z zakresu robót budowlanych na okoliczność wyceny wszystkich robót budowlanych w tym również i tych, których nie wycenił biegły sądowy mgr inż. M. T. na łączną kwotę 98.708,10 zł, b) art. 286 k.p.c. poprzez niezażądanie dodatkowej opinii od biegłego sądowego Z. Ś. na okoliczność zaistniałej różnicy wynikającej z odebranych przez inspektora nadzoru K. M. robót modernizacji instalacji CO na kwotę 60.000,00 zł netto oraz ustalenia przez biegłego tej wartości na kwotę 42.384,00 zł brutto i nieopłacenia powodowi należności za wykonaną instalację CO, c) art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i nieustalenie faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, sprawy, a w szczególności nieustalenie w sposób bezsporny jakie roboty zostały w rzeczywistości wykonane przez powoda, za które nie otrzymał wynagrodzenia oraz na jakiej podstawie wszystkie czynności pomocnicze związane z koniecznością wykonywania robót budowlanych nie zostały przyjęte do wyceny i nie zostały wycenione; 2. naruszenie art. 494 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez wadliwe przyjęcie, że pozwany odstępując od umowy zapłacił powodowi za wszystkie wykonane roboty i po jego stronie nie istnieje żadne wzbogacenie kosztem powoda. Wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez jego uchylenie w całości i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 162.365,28 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 25.05.2012r. do dnia zapłaty, ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego merytorycznego rozpoznania oraz o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje. Sąd Apelacyjny zważył. Apelacja nie może zostać uwzględniona. Słuszny jest wprawdzie, ale tylko w warstwie słownej, zarzut naruszenia prawa materialnego „poprzez wadliwe przyjęcie, że pozwany odstępując od umowy zapłacił powodowi za wszystkie wykonane roboty”. Nie może jednak prowadzić, z uwagi na podniesiony w postępowaniu apelacyjnym zarzut potrącenia, do uwzględnienia apelacji. Wstępnie należy zaznaczyć, że powód zarzut „wzbogacenia” pozwanej Wspólnoty wywodzi z faktu, że wykonał na jej rzecz roboty, które nie zostały objęte kosztorysem ofertowym stanowiącym podstawę ustalonej ceny. Według art. 632 § 1 k.p.c. jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych powoduje, że to nie kosztorys powinien być podstawą ich rozliczenia, choćby, jak w tym przypadku, stanowił podstawę do ustalenia umownego wynagrodzenia. Wykluczona jest zatem możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Dotyczy to zwłaszcza takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania, mimo że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy technicznej i doświadczenia zawodowego. Nie można przy tym wykluczyć, że część robót, które nie zostały objęte projektem i były wykonane przez wykonawcę bez zmiany umowy w części dotyczącej wynagrodzenia może prowadzić do wzbogacenia zamawiającego i w takich sytuacjach dopuszczalne jest żądanie dodatkowego wynagrodzenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (zob. SN w wyroku z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13). Rzeczą wykonawcy jest jednak wykazanie, że takie wzbogacenie miało miejsce. Niezmienny charakter wynagrodzenia ryczałtowego oznacza również, że ustanie stosunku umownego przed wykonaniem całości uzgodnionego zakresu robót uprawnia wykonawcę do żądania wynagrodzenia ustalonego w proporcji do wynagrodzenia umownego, nie zaś ustalanego na podstawie kosztorysu ofertowego, ani na podstawie kosztorysu powykonawczego (zob. SN w wyroku z dnia 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84). Jak również wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, OSNC 2005/3/56, świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne ( art. 379 § 2 k.c. ), przy czym z uwagi na naturę świadczenia, nie jest możliwy jego zwrot. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem obiektu robót nie powoduje zatem obowiązku rozliczenia stron na zasadach ogólnych przyjętych dla stosunków z umów wzajemnych ( art. 494 § 1 k.c. ). Odstąpienie przez zamawiającego od umowy skutkuje obowiązkiem zapłaty należnej wykonawcy części umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ( art. 632 § 1 k.c. ), przy czym powinno ono być ustalone w proporcji obejmującej stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego. Kolejną sporną między stronami kwestią było wynagrodzenie za wykonanie nowych balustrad, podczas gdy zgodnie z umową powód miał obowiązek tylko je odnowić. Należy tu wskazać, na co słusznie zwróciła uwagę strona pozwana, że powód, pozostając w zwłoce i prowadząc w związku z tym pertraktacje ze Wspólnotą, jednostronnie zobowiązywał się wykonać taki właśnie zmodyfikowany zakres robót w ramach świadczenia umownego, bez dodatkowej zapłaty. Nie doszło jednak do zmiany umowy w tym przedmiocie. Pozwana nie wyraziła też zgody na ich wykonanie. Powód świadczył zatem na jej rzecz bez istnienia ku temu podstawy prawnej, zatem nienależnie ( art. 410 § 2 k.c. ), wiedząc przy tym, że nie jest do tego zobowiązany. Wystąpiła zatem sytuacja, o której mowa w art. 411 pkt 1) k.c. , co skutkuje niemożnością żądania zwrotu spełnionego świadczenia ani jego równowartości. Dodać też należy, że nie zostało wykazane, aby istotnie nie było możliwe prawidłowe wykonanie remontu zgodnie z wcześniejszym założeniem, a to dopiero otwierałoby drogę do rozważania, czy była to czynność, którą powinien mimo braku uzgodnienia wykonać w ramach uzgodnionego wynagrodzenia ( art. 632 § 1 k.c. ), czy też świadczenie ponad uzgodniony standard, prowadzące do wzbogacenia pozwanej ( art. 405 i nast. ). Pozostałe formalne zarzuty apelacji nie wymagają odniesienia, jako że Sąd Apelacyjny, stwierdzając naruszenie art. 632 § 1 k.c. , z urzędu dopuścił w postepowaniu odwoławczym dowód z uzupełniającej opinii biegłych, których zadaniem było obliczenie wynagrodzenia należnego powodowi w nawiązaniu do uzgodnionej, z uwzględnieniem aneksów do umowy, stawki ryczałtowej. Odnosząc się natomiast do argumentów z uzasadnienia apelacji, jakoby nie powinna być korygowana zgodnie z późniejszymi aneksami o udzielony opust 20.000 zł oraz wynagrodzenie inspektora nadzoru, trzeba wskazać, że opierają się na nieprawidłowej interpretacji umowy i aneksów. Strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe za całość robót, które w wyniku zawartych aneksów zostało obniżone. Ostatecznie ustalona cena stanowiła sumę także uzgodnionych w postaci ryczałtowej wynagrodzeń za wykonanie robót ogólnobudowlanych oraz modernizacji C.O. Aneksy odnosiły się do całej kwoty wynagrodzenia, stąd trzeba przyjąć, że proporcjonalnie obniżały wynagrodzenie za oba te rodzaje robót. Przypomnieć również trzeba w tym miejscu, że wyraźnie wyartykułowaną przyczyną ich zawierania była zwłoka powoda w wykonaniu robót. W związku z tym udzielił opustu cenowego i zobowiązał się pokryć dodatkowe wynagrodzenie za wydłużony okres pracy inspektora nadzoru. To ostatnie w istocie rekompensatą za spowodowaną przez niego szkodę pozwanej w rozumieniu art. 471 k.c. wynikłą z jego zwłoki, za którą odpowiada na podstawie art. 477 § 1 k.c. Wywód, że ograniczenie na podstawie aneksów jego wynagrodzenia powinno być uwzględnione wyłącznie w przypadku wykonania całości robót, a pominięte w rozliczeniu w przypadku wykonania tylko ich części, a rozliczenie w takim wypadku powinno być dokonane na podstawie kosztorysu powykonawczego powoda, nie da się pogodzić z treścią łączącej strony więzi obligacyjnej i konsekwencjami prawnymi uzgodnienia wynagrodzenia ryczałtowego, o czym była mowa powyżej. Ma też ten mankament, że jest sprzeczny ze słusznością kontraktową, jako że zaaprobowanie go prowadziłoby do premiowania nierzetelnego wykonawcy, który tylko częściowo wykonał swoje zobowiązanie i spowodował szkodę zamawiającemu. Dokonując uzupełnienia postępowania dowodowego Sąd Apelacyjny miał na względzie dwie okoliczności: 1) potrzebę rozliczenia robót wykonanych przez powoda i przyjętych przez pozwaną w nawiązaniu do uzgodnionej stawki wynagrodzenia ryczałtowego, o czym powyżej; 2) brak podstawy prawnej do uwzględnienia przy ustalaniu wartości robót ich jakości. Odnosząc się do drugiego z tych zagadnień trzeba wskazać, że pozwana zgłosiła zastrzeżenia odnośnie jakości robót budowlanych po ich zaakceptowaniu przez inspektora nadzoru inwestorskiego i odebraniu. Odbiór prac, choćby wykonanych częściowo, wiąże się z koniecznością zapłaty wynagrodzenia ( art. 647 § 1 k.c. ). Kwestionując jakość prac i odmawiając zapłaty wynagrodzenia powinien zatem sformułować zarzuty materialnoprawne: albo z tytułu rękojmi – obniżenia ceny w odpowiednim stosunku, tj. w nawiązaniu do wynagrodzenia ryczałtowego ( art. 637 § 2 k.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta), albo zarzut potrącenia na podstawie art. 498 § 1 k.c. , przeciwstawiając roszczeniu powoda własne roszczenie o naprawienie szkody, jaką poniósł w związku z koniecznością powierzenia naprawienia lub wykonania na nowo prac, które wadliwie wykonał powód ( art. 471 k.c. ). Pozwany nie podjął tego rodzaju obrony. Opinia biegłego Z. Ś. , który ustalił wartość robót związanych z modernizacją instalacji c.o., objętych osobną stawką ryczałtową na 52.351, 60 zł, została zakwestionowana tylko przez stronę powodową, jednak nie w warstwie merytorycznej, a jedynie poprzez zakwestionowanie prawidłowości matematycznego wyliczenia z uwagi na uwzględnione przez biegłego opusty cenowe, co do których strony umówiły się w aneksach nr (...) do umowy. Taki sposób wyliczenia wynagrodzenia został też wskazany w tezie dowodowej sądu. Z przyczyn wyżej omówionych zastrzeżenia do opinii nie mogły zostać uwzględnione. Biegły M. T. w swej opinii wartość robót budowlanych oszacował na 300.135, 58 zł, łącznie z podatkiem od towarów i usług. Uwzględnił w tej kwocie wartość prac rzeczywiście wykonanych i przyjętych przez stronę powodową. Wprawdzie określając stawki za wykonanie poszczególnych robót, uczynił to w nawiązaniu do kosztorysu ofertowego powoda, jednak, jak wyjaśnił na rozprawie, z uwagi na charakter i stan prac w chwili zaprzestania robót przez powoda, przyjęcie innej metody nie odzwierciedlałoby ich rzeczywistej wartości. Część robót była bowiem wykonana i odebrana, część wykonana i nieodebrana, część rozpoczęta i niedokończona. Nie sporządzono przy tym szczegółowego inwentarza, który określałby procent zaawansowania poszczególnych robót, zaś sporządzony z udziałem obu stron protokół określający procent zaawansowania poszczególnych elementów robót, zawiera wskaźniki bardzo ogólne, przez co nie może stanowić podstawy obliczenia wynagrodzenia. Biegły również wyjaśnił szczegółowo, nawiązując do wcześniejszej opinii sporządzonej w postępowaniu przed Sądem Okręgowym, z jakiej przyczyny nie uwzględnił poszczególnych robót i wartości ujętych w kosztorysie powykonawczym powoda. Wskazał tam na niezgodność wykonania robót z projektem, wadliwość wyceny poszczególnych pozycji, niezgodność obmiaru ze stanem rzeczywistym i brak odzwierciedlenia faktu wykonania wycenionych tamże robót w stanie stwierdzonym przez biegłego podczas wizji lokalnej, a także w dokumentacji budowy. Również wyczerpująco odniósł się w uzupełniającej opinii pisemnej do zarzutów powoda dotyczących prawidłowości obliczenia poszczególnych pozycji wyceny. Ostatecznie wartość merytoryczna tej opinii nie została podważona i ma ona w ocenie Sądu Apelacyjnego pełen walor dowodowy. Opinia ujmuje bowiem całość prac, jakie zostały wykonane przez powoda i przyjęte przez pozwanego, niezależnie od tego, czy były objęte, czy też wykraczały ponad pierwotny projekt. Taki sposób wyliczenia ich wartości nie powoduje bezpodstawnego wzbogacenia po stronie pozwanej. Powód wnioskując o powołanie nowego biegłego nie wskazywał na żadne luki, sprzeczności w rozumowaniu biegłego. Domagał się jedynie uwzględnienia w rozliczeniu wartości robót ujętych w jego własnym kosztorysie. Nie zaoferował równocześnie właściwego środka dowodowego co do faktu wykonania robót, za które domaga się wynagrodzenia. Nie podważył mocy środka dowodowego, jakim jest dziennik budowy, na którym oparł się biegły. Ma on, stosownie do treści art. 45 ustawy prawo budowlane , walor dokumentu urzędowego. Stanowi zatem dowód tego, co zostało w nim stwierdzone ( art. 244 § 1 k.p.c. ), przeciwstawiając zawartym w nim zapisom i ustaleniom badawczym biegłego, jedynie własne twierdzenia o faktach i równoważny z nimi, jeśli chodzi o moc dowodową dokument prywatny w postaci kosztorysu powykonawczego ( art. 245 k.p.c. ). Tego rodzaju kontestację należy więc ocenić wyłącznie jako wyraz niezadowolenia z dotychczasowej opinii, co samo w sobie nie może być powodem uwzględnienia wniosku o powołanie kolejnych biegłych. Suma kwot wskazanych w opiniach obu biegłych wynosi 352.487,18 zł (300.135,18 + 52.351,60), co pomniejszone o zapłaconą powodowi kwotę 289, 550 zł daje wynik 62.937, 18 zł należnego, nieopłaconego przez pozwaną wynagrodzenia. Powództwo nie mogło być jednak uwzględnione w tej części z uwagi na podniesiony przez pozwaną w końcowej fazie procesu przed Sądem Apelacyjnym ewentualny zarzut potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej w wysokości 114.417, 96 zł w związku z odstąpieniem przez pozwaną od umowy z winy powoda. Umowa stron w § 11 przewidywała dla zamawiającego możliwość żądania tego rodzaju sankcji umownej. Prawidłowość jej wyliczenia nie była kwestionowana. Składający oświadczenie o potrąceniu pełnomocnik przedłożył równocześnie pełnomocnictwo zarządu Wspólnoty do dokonania tego rodzaju czynności rodzącej skutek materialnoprawny. Skarżący nie sformułował również żadnych zarzutów kontestujących ocenę Sądu Okręgowego odnośnie przyczyny i skuteczności dokonanego przez pozwaną odstąpienia od umowy. Podniósł jedynie zarzut przedawnienia. Sąd Apelacyjny ogranicza się zatem do stwierdzenia, że w całości podziela poczynione w tym przedmiocie i niekwestionowane na tym etapie ustalenia faktyczne i ocenę prawną Sądu Okręgowego, przytoczone w części wstępnej niniejszego uzasadnienia. Nie ma zatem potrzeby ich ponownego aprobującego powielania w tym miejscu. Wystarczy jedynie wskazać, że pozostaje poza sporem, że powód opóźnił się z wykonaniem umowy, co stosownie do treści art. 635 k.c. dawało pozwanej uprawnienie do skorzystania z ustawowego prawa odstąpienia. Sąd Okręgowy trafnie też przyjął, że opóźnienia w wykonaniu umowy nie obciążały Wspólnoty. Wynikały z niedowładu organizacyjnego po stronie powoda – braku środków finansowych, sprzętu i pracowników, przez co nie był zdolny do realizacji przyjętego na siebie zobowiązania. Nosiło zatem znamiona zwłoki ( art. 476 k.c. ) i to zawinionej. Nie jest to zarzut spóźniony, mimo że został podniesiony dopiero w postępowaniu apelacyjnym, gdyż przepis art. 381 k.p.c. nakłada ograniczenie jedynie w przywoływaniu nowych faktów i dowodów. Procesowy zarzut potrącenia może być natomiast podniesiony do czasu wydania prawomocnego wyroku i o ile jego uzasadnienie, jak w tym przypadku, odwołuje się w całości do faktów i dowodów zgłoszonych w postępowaniu przed Sądem Okręgowym, które były objęte jego procedowaniem i oceną, szeroko przedstawioną w uzasadnieniu wyroku, nie ma przeszkód procesowych do jego badania. Sąd Apelacyjny nie podziela stanowiska powoda, jakoby nie mogło dojść do potrącenia z tego względu, że roszczenie o zapłatę kary umownej jest obecnie przedawnione. Stoi to w sprzeczności z treścią art. 502 k.c. , który dopuszcza możliwość potrącenia także przedawnionej wierzytelności, jeżeli w chwili, gdy potrącenie było możliwe, przedawnienie jeszcze nie nastąpiło. Art. 498 § 1 k.c. stanowi, że gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Pozwana w zarzucie potrącenia roszczeniu powoda o zapłatę wynagrodzenia przeciwstawia swoje roszczenie o zapłatę kary umownej. Oba roszczenia są pieniężne, zaktualizowały się w tym samym czasie – z chwilą odstąpienia przez pozwaną od umowy. Były zatem w tym czasie wymagalne, zaskarżalne i nieprzedawnione, co wypełniało warunki skuteczności potrącenia przewidziane w art. 498 § 1 k.c. Poprzez złożenie oświadczenia o potrąceniu wierzytelność powoda z tytułu wynagrodzenia uległa umorzeniu w całości ( art. 498 § 2 k.c. ). Z uwagi na znaczną dysproporcję między obiema wierzytelnościami (kara umowna jest prawie dwukrotnie wyższa), nie ma potrzeby rozważania, czy zarzuty powoda wobec pozwanej rzekomego braku współdziałania przy wykonywaniu umowy należy rozważyć jako podniesiony implicite wniosek o miarkowanie kary umownej. Nawet redukcja jej znacznej części nie doprowadzi do aktywowania się jego roszczenia wobec pozwanej. Zwrócić też należy uwagę, że stawiane w tej mierze zarzuty nie znalazły potwierdzenia w materiale procesowym sprawy, na co, jak wskazano powyżej, zasadnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy. Z tych względów Sąd Apelacyjny, działając na podstawie art. 385 k.p.c. , oddalił apelację. Rozstrzygając o kosztach instancji odwoławczej miał na względzie, że pozwany podniósł zarzut potrącenia dopiero w końcowej fazie procesu, po przeprowadzeniu całości postępowania dowodowego. Powód nie znał stanowiska pozwanego w tej kwestii, stąd nie można mu zarzucić niestaranności ze względu na jego nieuwzględnienie przy rozważaniu zakresu zaskarżenia apelacją wyroku Sądu Okręgowego. Daje to, obok trudnej, wykazywanej na podstawie dokumentacji medycznej i oświadczeń majątkowych, sytuacji osobistej i materialnej powoda, podstawę do odstąpienia od zasady odpowiedzialności za wynik sprawy przy orzekaniu o kosztach procesu i rozstrzygnięciu o tym stosownie do regulacji z art. 102 k.p.c. Sąd Apelacyjny postanowił zatem o tym, biorą pod uwagę, że powód, gdyby nie podniesiony zarzut, wygrałby spór w 57, 3 %. Wskazany wynik sporu został jednak obliczony w następstwie omyłki rachunkowej, wynikłej z błędnego wpisania w toku dokonywanego rozliczenia sumy opłaconego powodowi przez Wspólnotę wynagrodzenia (259.393,85 zł zamiast prawidłowej 289.550 zł). W istocie bowiem prawidłowy powinien wskazywać, że pozwany uległ w 38,7 % i w takiej proporcji należało rozliczyć koszty instancji odwoławczej. W takim sam sposób Sąd Apelacyjny orzekł także o kosztach procesu poniesionych w postepowaniu przed Sądem Okręgowym, zmieniając wyrok w tej części na podstawie art. 386 § 1 k.p.c.