I ACa 463/22

Sygn. akt I ACa 463/22 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 stycznia 2024 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Wojciech Żukowski Protokolant: Krzysztof Malinowski po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2024 r. w Krakowie na rozprawie sprawy z powództwa I. D. przeciwko (...) Bank S.A. we W. o zapłatę i ustalenie na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 12 października 2021 r. sygn. akt I C 179/21 1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że pkt II oraz III nadaje treść: „II. zasądza od (...) Bank S.A. we W. na rzecz I. D. kwotę 245 254,31 zł (dwieście czterdzieści pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote trzydzieści jeden groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 13 października 2021 roku do dnia zapłaty - zastrzegając stronie pozwanej prawo powstrzymania się z zapłatą części powyższej kwoty wynoszącej 180 501,73 zł (sto osiemdziesiąt tysięcy pięćset jeden złotych siedemdziesiąt trzy grosze) do czasu zaoferowania lub zabezpieczenia przez powoda zwrotu stronie pozwanej kwoty 180 501,73 zł (sto osiemdziesiąt tysięcy pięćset jeden złotych siedemdziesiąt trzy grosze); III. oddala powództwo w pozostałym zakresie;”, 2. w pozostałym zakresie oddala apelację, 3. zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda, tytułem kosztów postępowania apelacyjnego, kwotę 8 100 zł (osiem tysięcy sto złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego do dnia zapłaty. Sygn. akt I ACa 463/22 UZASADNIENIE W pozwie złożonym w dniu 22 stycznia 2021 roku przeciwko (...) Bank S.A. we W. powód I. D. domagał się: 1. ustalenia, że umowa kredytu hipotecznego nominowanego do CHF nr (...) z dnia 15 czerwca 2005 roku zawarta pomiędzy powodem I. D. a (...) Bankiem S.A. , którego następcą jest (...) Bank S.A. jest nieważna w całości oraz 2. zapłaty przez (...) Bank S.A. na rzecz powoda I. D. kwoty 64 752,58 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 30 maja 2020 roku do dnia zapłaty tytułem zwrotu świadczeń spełnionych przez powoda na podstawie nieważnej umowy o kredyt hipoteczny nr (...) . Ewentualnie, na wypadek nieuwzględniania roszczeń określonych w punktach 1. i 2., powód wniósł o: 1. ustalenie, że klauzule indeksacyjne oraz klauzule odwołujące się do kursów walut dla CHF obowiązujące w banku w dniu uruchomienia kredytu zawarte w § 2 ust. 1, § 3 ust. 2, a także klauzule zmiennego oprocentowania wskazane w § 4 ust. 1,2,3,4 umowy o kredyt hipoteczny nr (...) (...) zawartej pomiędzy powodem I. D. a (...) Bankiem S.A. , którego następcą jest (...) Bank S.A. są bezskuteczne w stosunku do powoda I. D. i nie wiążą go. Uzasadniając żądanie powód podnosił, że w dniu podpisywania umowy nie były znane wysokość kursu ustalanego jednostronnie przez bank i mającego zastosowanie do ustalania salda kredytu. Dopiero aneksem z dnia 15 czerwca 2020 roku zmieniono postanowienie umowy i ustalono przeliczenia raty w złotych po kursie sprzedaży CHF obowiązujący w banku. Decyzję w przedmiocie ustalenia zasad oprocentowania kredytów na bazie stopy zmiennej oraz ich wysokości i zmianie podejmować miał Zarząd Banku odpowiednio do jednego lub kilku czynników. Procedura zawarcia umowy miała miejsce w placówce w K. . Kredytobiorca po raz pierwszy mógł zapoznać się z umową w momencie jej podpisywania, co wykluczało możliwość negocjacji jej warunków. Wypłata kredytu nastąpiła w złotych polskich w kwocie 180 501,73 zł, hipoteka na nieruchomości ustanowiona została również w złotych polskich. Powód przed zawarciem umowy nie otrzymał żadnych symulacji dotyczących spłaty kredytu przy uwzględnieniu wahań kursu franka czy też zmiany oprocentowania. Na dzień 4 stycznia 2021 r. tj. po 16 latach regularnej spłaty łącznie uiszczona przez powoda kwota wyniosła ponad 250 000 zł, a mimo to saldo zadłużenia wynosiło 20 014,41 CHF co daje kwotę zgodnie z kursem pozwanego, 86 196,05 zł. Zdaniem powoda, zgodnie z art. 189 kpc posiada on interes prawny w ustaleniu nieważności umowy, albowiem bez rozstrzygnięcia na przyszłość o zasadach rozliczenia, nie ma możliwości definitywnego rozstrzygnięcia sporu. Ustalenie daje możliwość uzyskania pełnej ochrony w każdej ze sfer umowy, które budzą wątpliwości. Natomiast przy uwzględnieniu teorii salda, zgodnie z przepisami o bezpodstawnym wzbogaceniu, bank powinien zwrócić powodowi kwotę 64 752,58 zł jako różnice pomiędzy sumą spłat a kwota udzielonego kredytu. Zdaniem powoda, brak uwzględnienia żądania z punktów 1 i 2 pozwu, a ustalenie, że umowa zawiera klauzule bezskuteczne w stosunku do powoda i nie wiążą go, powoduje, ze umowa nie może dalej obowiązywać. Powód podnosił, że umowa jest: a) sprzeczna z bezwzględnie obowiązującym przepisem ustawy, w tym przypadku z art. 69 ust. 1 i 2 oraz art. 76 ustawy – Prawo bankowe ; b) sprzeczności z art. 353 S 1 i art. 354 S 1 k.c. , z których wynika zasada oznaczoności świadczenia, sprzeczności z ustawą poprzez ukształtowanie zapisów umowy z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych w art. 353 [1] kc granicy swobody umów; sprzeczność z zasadami współżycia społecznego poprzez narzucenie przez bank nieuczciwego mechanizmu przeliczenia waluty PLN na CHF, c) zastosowania niedozwolonych klauzul umownych, wpisanych do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, kształtujących prawa i obowiązki powodów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszających ich interesy m.in. poprzez: - uzależnienie wysokości świadczenia spełnianego przez konsumentów od swobodnej decyzji przedsiębiorcy; - stosowanie przez bank dwóch różnych kursów: kursu kupna i kursu średniego NBP a po zawarciu przez strony aneksu kursu sprzedaży franka szwajcarskiego (tzw. spreadu walutowego) stanowiącej ukrytą marżę pozwanego Banku; - nadużycie przez pozwany Bank instytucji waloryzacji; - przerzucenie na kredytobiorców całego ryzyka walutowego, przy jednoczesnym zabezpieczeniem się pozwanego Banku przed takim ryzykiem; d) sprzeczność z zasadami współżycia społecznego poprzez niewykonanie obowiązku informacyjnego przez bank. Przyczyną wadliwości umowy, prowadzącej do jej nieważności, był narzucony przez bank sposób ustalania wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, a w konsekwencji i wysokości odsetek. Ustalenie ich wysokości wiązało się z koniecznością odwołania się do kursów walut ustalanych przez bank w tabeli kursów. Tymczasem ani umowa, ani inne wzorce umowne stanowiące podstawę ustalenia treści łączącego strony stosunku prawnego, nie określały prawidłowo zasad ustalania tych kursów. Umowa nie przewidywała żadnych ograniczeń w określaniu przez bank kursów w tabelach kursów obowiązujących w banku. Umowa, ani Regulamin, nie przewidywały żadnych kryteriów, wedle których miałby być ustalony kurs z tabeli. W ocenie powoda, blankietowe postanowienia zmiennego oprocentowania z uwagi na oczywistą sprzeczność z art. 69 ust. 2 pkt 5 oraz art. 76 pkt 1 Prawa bankowego , należy uznać za bezwzględnie nieważne w rozumieniu art. 58 § 3 k.c. Ponieważ jednak zamiarem stron wyrażonym w § 2 ust. 4 było zawarcie umowy ze zmienną stopą oprocentowania, a bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana, cała umowa powinna być uznana za nieważną ze skutkiem ex tunc. Nadto, sprzeczność z art. 353 § 1 i art. 354 § 1 k.c. , z których wynika zasada oznaczoności świadczenia, narzucenia przez bank nieuczciwego mechanizmu przeliczenia waluty PLN na CHF, sprzeczności z ustawą poprzez ukształtowanie zapisów umowy z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych w art. 353 [1] kc granicy swobody umów, powoduje, że stosunek zobowiązaniowy narusza jego istotę, gdyż wprowadza do jego element nadrzędności jednej ze stron i podporządkowania drugiej, bez odwołania się do jakichkolwiek obiektywnych kryteriów zakreślających granice swobody banku. Naruszenie istoty stosunku zobowiązaniowego oznacza przekroczenie granic swobody umów określony w art. 353 [1] kc i prowadzi do nieważności czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą ( art. 58 kc ). W świetle przesłanek określonych w art. 58 § 1 k.c. postanowienia umowy stosowane do wyliczenia świadczeń stron są sprzeczne z ustawą jako ukształtowane z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych w art. 353[1] kc granicy swobody umów. Powód podnosił, że stosowanie przez bank dwóch różnych kursów: kursu kupna obowiązującego w banku oraz kursu sprzedaży NBP do spłaty raty, a po zawarciu przez strony aneksu w dniu 15 czerwca 2010 roku, bank stosował do spłacanych rat kurs sprzedaży obowiązujący w banku, co jeszcze zwiększało tzw. spread walutowy. W związku z tym, bank czerpał dodatkowe korzyści w postaci ukrytego wynagrodzenia, bez możliwości uzyskania wiedzy przez konsumenta o jego wysokości na etapie zawierania umowy. Zdaniem powoda, trudno uznać, że indeksowanie kredytu złotowego do waluty, która zmienia kurs w oderwaniu do realnego stanu polskiej gospodarki spełnia funkcje, jakie ma służyć waloryzacja umowna. Stosowanie waloryzacji w jej założeniach ma przynieść wyrównanie zaburzonej wzajemnej wartości świadczeń, a nie powodować ich dalszą rozbieżność. Ponadto, bank dysponując nieporównywalnie większymi możliwościami należytej oceny ryzyka wiążącego się z oferowaniem kredytu w walucie obcej, wprowadził do umowy postanowienia chroniące przede wszystkim własne interesy, przerzucając całe ryzyko kursowe na kredytobiorcę, w dodatku czyniąc to bez udzielenia odpowiednich informacji i obostrzeń dla kredytobiorcy. Wahania kursu są dla banku neutralne w części dotyczącej kapitału, a jednocześnie wzrost kursu powoduje wzrost zysków banku w części przypadającej na spłatę marży. Zyskiem banku jest też spread, o którym klient nie był informowany. Zdaniem powoda, który powoływał się na orzecznictwo TSUE, konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażania warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. Warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej, co waluta w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować — potencjalnie istotne- konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. W zakresie żądania odsetek, powód wyjaśnił, że w dniu 4 grudnia 2019 roku złoży wniosek o zawezwanie pozwanego do próby ugodowej, który został mu doręczony w dniu 29 maja 2020 roku. W związku z tym, powód dochodzi zapłaty odsetek od dnia następnego tj. od dnia 30 maja 2020 r. Pozwany nie wyraził zgody na zawarcie ugody (k. 1 -22v). W odpowiedzi na pozew pozwany (...) Bank S.A. we W. wnosił o oddalenie powództwa. Bank zakwestionował roszczenia co do zasady, ale bez kwestionowania matematycznej poprawności wyliczeń roszczeń powoda). Bank zaprzeczył wszystkim tezom powoda, na których oparł on roszczenie, w szczególności, że umowa jest nieważna z jakichkolwiek względów, bądź zawiera klauzule abuzywne. Bank zwrócił uwagę, że ponadstandardowo zgodnie z wewnętrzną instrukcją, bank szacując zdolność kredytową klienta powiększał o 10 % ratę kapitałowo – odsetkową, która w przypadku powoda wynosiła 1 119,38 zł przy dochodzie jego netto 2 500 zł. Zdaniem banku oznaczało to, że powód mógł również zaciągnąć zobowiązanie w złotych polskich. Powód otrzymał od banku regulamin kredytowania, był informowany o ryzykach jakie wiążą się z kredytem przez doradcę, a warunki kredytu były na tyle korzystne, że powód dokonał wyboru kredytu indeksowanego do CHF. Bank wyjaśniał, że harmonogram, który wskazuje wysokość raty oraz datę jej zapadalności, jest generowany w dacie uruchomienia kredytu. Bankowi należą się odsetki od kwoty kredytu postawionej do dyspozycji klienta. Zatem brak jest podstaw generowania harmonogramu przed wypłatą kredytu. Podnosił również, że w celu udzielenia kredytobiorcy kredytu nominowanego do CHF zgodnie z wymogami prawa, pozwany musiał i posiadał finansowanie w walucie CHF. W związku z faktem, że pozwany otrzymuje rzeczywiście od klienta kwotę w PLN, to kupuje na rynku międzybankowym kwotę CHF równą kwocie raty kapitałowo – odsetkowej w transakcji S. . W ten sposób bank zabezpiecza ryzyko kursowe. Zabezpieczenie ryzyka walutowego odbywa się dla całego portfela kredytowego łącznie (wszystkie kredyty udzielone jednego dnia), a nie każdego kredytu z osobna. Zakupione środki służą spłacie zobowiązań walutowych banku (linii kredytowych). Alternatywą jest, kiedy klient spłaca ratę kapitałowo – odsetkową w walucie CHF. Bank wówczas zmniejsza adekwatnie kwoty zaciągniętych zobowiązań. Bank zabezpiecza ryzyko walutowe m.in. poprzez natychmiastową sprzedaż na rynku walutowym równowartości środków wyrażonych w CHF kwoty kredytu indeksowanego CHF, uruchomionych na wniosek kredytobiorcy oraz natychmiastowy zakup CHF na rynku walutowym w wysokości równej kwocie raty kapitałowej wyrażonej w CHF, spłacanej przez kredytobiorcę w PLN. W okresie pomiędzy przewalutowaniem raty wpłaconej przez klienta a zakupem CHF na rynku, bank ponosi ryzyko zmiany kursu. Pozwany wskazywał, że sposób ustalania kursów walut przez bank był ściśle powiązany z sytuacją panującą na rynkach walutowych oraz rynkowymi kursami obowiązującymi na rynku międzybankowym. Kursy nie ulegały zmianom w ciągu dnia. Ponadto, kurs sprzedaży NBP stosowany był z dnia poprzedzającego datę wpływu środków wpłaconych przez kredytobiorcę w PLN. Pozwany nie miał żadnego wpływu na wysokość kursu spłaty. Natomiast kursy walut banku publikowane są na stronie internetowej, gdzie jest informacja, że kursy ustalane są na podstawie bieżących notowań rynku międzybankowego dla poszczególnych par walutowych. Bank wyjaśniał także, że poniósł koszty związane z pozyskaniem finasowania oraz wymiany walutowej zabezpieczającej ryzyko walutowe, jak też koszty związane z zarządzaniem ryzykiem walutowym, których by nie poniósł, gdyby kredytobiorca zaciągnął kredyt w złotych polskich. Pozwany zwrócił także uwagę, że zgodnie z regulacjami dotyczącymi banków, jest on zobowiązany do kalkulacji wymogu kapitałowego z tytułu ponoszonego ryzyka w celu oceny adekwatności kapitałowej. Zależność pomiędzy wartością wymogu kapitałowego i wielkością ponoszonego ryzyka przez bank jest dodatnia tzn. w przypadku wzrostu ryzyka, wymóg kapitałowy także wzrasta, co może przyczynić się do konieczności uzupełnienia funduszy własnych. Zdaniem pozwanego, bank udostępnił powodowi umówioną kwotę, dzięki czemu powód zrealizował cel umowy tj. sfinansował zakup spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego. Mechanizm indeksacji umożliwił powodowi realizację celu za cenę wyrażoną w PLN, przy jednoczesnym skorzystaniu z preferencyjnego oprocentowania ustalanego w oparciu o stawkę LIBOR CHF. W polskim społeczeństwie nie może budzić wątpliwości, że istnieje powszechna świadomość zmienności kursów walut oraz nieprzewidywalności tych zmian. Tzw. ustawa antyspreadowa nie dokonała żadnych zmian w art. 69 ust. 1 ustawy – Prawo bankowe , a zatem udzielanie przez bank kredytów indeksowanych walutą CHF było dozwoloną czynnością bankową. Umowa zawiera wszelkie elementy przedmiotowo istotne. Jedynym zmiennym elementem jest kurs waluty indeksacji na przestrzeni czasu. Strony godziły się jednak na jego wprowadzenie w zamian zastosowania niższego oprocentowania. Zadaniem banku, różnica pomiędzy kursem kupna a kursem sprzedaży jest też oczywista dla każdego przeciętnego konsumenta. Oznacza to, że w umowę kredytu bankowego co do zasady wpisana jest niepewność co do wielkości ostatecznych kosztów udzielonego kredytu, które wiążą się z jego udzieleniem i które ostatecznie obciążą kredytobiorcę. Ryzyko zmiany kursu było nieograniczone, ale obciążało obie strony, a nie tylko kredytobiorca. Podobnie obie strony obarczone są ryzykiem walutowym, albowiem bank nie ma zagwarantowanego finasowania w CHF przez cały okres trwania umowy, czy będzie mógł przedłużyć linie kredytowe. Bank zaznaczył, że powód podnosząc zarzut nieekwiwalentności świadczeń oraz zasad współżycia społecznego, zapomniał, że sam zdecydował się na wybór kredytu nominowanego do waluty, co pozwoliło na obniżenie ceny udzielonego kredytu w związku z niższym oprocentowaniem. Pozwany podkreślał, że nie jest beneficjentem zmian kursowych, nie korzysta ze wzrostu kursu CHF, ponieważ bank musi nabywać CHF na rynku międzybankowym po kursie sprzedaży. Bank nie zastrzegł zatem świadomie świadczenia przewyższającego świadczenie pozwanego. Stosowanie spreadu samo w sobie także nie może być rozumiane jako zastrzeżenie takiego właściwe świadczenia. Natomiast beneficjentem niższego oprocentowania był powód. Bank zwrócił uwagę, że do wejścia w życie ustawy antyspreadowej, brak było obowiązku precyzowania w umowie sposobów i terminów ustalania kursów walut obcych. Określona była jedynie konieczność określania w umowie kredytowej warunków zmiany stopy procentowej. Ponadto, szczegółowe zasady ustalania przez bank kursów wymiany walut stanowią element stosowanych strategii i taktyk cenowych w obszarze walut, które w określonym zakresie kwalifikowane mogą być nawet jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dacie zawarcia umowy odesłania do kursów tabelarycznych stanowiły powszechną praktykę. Wobec powyższego, skoro umowa odzwierciedla ówcześnie obowiązujący model ustawowy, to zgodnie z art. 1 ust. 2 dyrektywy 93/13 „Warunki umowy odzwierciedlające obowiązujące przepisy ustawowe lub wykonawcze oraz postanowienia lub zasady konwencji międzynarodowych, których stroną są państwa członkowskie lub Wspólnota, zwłaszcza w dziedzinie transportu, nie będą podlegały przepisom niniejszej dyrektywy”. W konsekwencji, klauzula przeliczeniowa zawarta w umowie nie powinna być objęta zakresem zastosowania dyrektywy 93/13. Ponadto inkryminowane postanowienia umowne nie pozwalają na przypisanie pozwanemu złej woli, gdyż przez cały okres wykonywania umowy stosował, zgodnie ze swoim rozumieniem umowy, rynkowe kursy walut i to również w czasie, kiedy kwestia abuzywności postanowień umownych nie pojawiała się. W tym zakresie nie można przypisać bankowi chęci ukształtowania postanowienia umownego celem pokrzywdzenia powoda. Zdaniem pozwanego, dyrektywa 93/13 nie jest aktem prawnym mającym bezpośrednie zastosowanie. Wymaga implementacji do krajowego porządku prawnego. Skoro więc w dacie zawarcia umowy nie było odpowiednich aktów prawnych nakazujących bankom formułowanie w umowach kredytu szczegółowych zasad kształtowania kursów tabelarycznych, to brak jest podstaw do stawiania pozwanej zarzutu naruszenia dyrektywy, a zarzuty winny być adresowane do ustawodawcy. Dopiero Rekomendacja S II z 2008 roku zaleciła, aby w umowach znajdowały się sposoby i terminy ustalania kursów wymiany walut, a dopiero w 2011 roku uregulowana została ta kwestia ustawowo. Pozwany wskazywał, że zgodnie z orzecznictwem TSUE, oceny uczciwości warunku należy dokonywać w odniesieniu do „istotności” danej informacji. A skoro polski ustawodawca i regulator rynku bankowego nie uważał wskazanych informacji za istotne, to należy przyjąć, że tak widział właściwe wyważenie interesów kredytodawców i kredytobiorców, które nie wymagało algorytmicznego charakteru klauzul przeliczeniowych. Bank podnosił, że nawet szczegółowe przedstawienie konsumentowi informacji pozwalających mu na oszacowanie istotnych, ekonomicznych konsekwencji proponowanej mu umowy i tak nie byłby w stanie przewidzieć przyszłej wysokości swojego zobowiązania, skoro jest ono uzależnione od wysokości przyszłego i nieznanego kursu walutowego, którego nawet najlepsi eksperci ekonomiczni nie są w stanie przewidzieć. Bank zwrócił uwagę, że gdyby powód otrzymał wypłatę świadczenia w CHF to również ponosiłby ryzyko walutowe, ponieważ nie wiadomo czy uzyskałby świadczenie o wyższej sile nabywczej. Musiałby dokonać sprzedaży waluty u podmiotu trzeciego po kursie kupna. Przy spłacie raty sytuacja kształtowałaby się odwrotnie, tj. powód musiałby nabyć walutę po jej kursie sprzedaży. System prawa nie wykluczał możliwości stosowania spreadów w umowach z konsumentami, a ustawa tzw. antyspreadowa byłaby bezzasadna. Stosowanie spreadów jest uzasadnione funkcjonowaniem rynku finansowego i kryteria, które ostatecznie decydują o kursie ogłoszonym w tabeli. Czynnik rynkowości i potrzeba bycia konkurencyjnym stanowi zabezpieczenie przed dowolnością i arbitralnością działań banku. Pozwany nie zgodził się również z zarzutem podwójnej waloryzacji. Przede wszystkim wskazał, że funkcji waloryzacyjnej w umowie nie pełnią odsetki. Natomiast waloryzacja kursem CHF ma na celu ochronę banku przed zmiana siły nabywczej pieniądza polskiego w stosunku do waluty CHF związanej ze wzrostem tej waluty, a nie ze zjawiskiem inflacji. Pozwany wskazał, że powód się myli twierdząc, że w okresie obowiązywania umowy nie odnotowano żadnego porównywalnego wzrostu cen na polskim rynku nieruchomości, wysokości cen innych produktów, płac czy innego wskaźnika krajowej gospodarki i jako przykład podał wzrost pensji minimalnej o około 230 %, a przeciętnej o 120 %. Tymczasem kurs CHF nie wzrósł nawet o 100 %. W dalszej kolejności, bank z ostrożności procesowej kwestionował możliwość kwalifikowania postanowień dotyczących indeksacji kredytu walutą CHF jako abuzywnych [pkt 85 i n. odpowiedzi na pozew]. Pozwany zauważał, że w okresie obowiązywania umowy występował szereg dni, w których kurs sprzedaży CHF ogłaszany przez NBP był niższy od kursu kupna zastosowanego przy uruchomieniu. Np. w dniu 1 sierpnia 2008 roku kurs sprzedaży NBP wynosił 1,9878 i gdyby powód nie dokonywał wcześniej spłat, to w tym dniu musiałby oddać kapitał w kwocie o ponad 40 000 zł mniejszy niż otrzymał [pkt 97 odpowiedzi na pozew]. Pozwany podkreślał również, że zgodnie z § 5 ust. 5 umowy, spłata rat w złotych przeliczana miała być po kursie sprzedaży NBP obowiązującym na dzień przed datą wpływu środków do banku. Przeliczanie zatem się odbywa po kursie ustalanym przez niezależny od pozwanego podmiot jakim jest NBP. Zatem pozwany nie ma wpływu na ustalenie wysokości kursu. Taki mechanizm chroni kredytobiorcę i nie naraża na żadne ryzyko. Bank wskazywał, że z wyroku TSUE C-260/18 wcale nie wynika, że ustalenie przez sąd krajowy niedozwolonego charakteru postanowień w zakresie indeksacji musi skutkować nieważnością umowy kredytu. TSUE podkreśla bowiem, że nie jest kompetentny do oceny ważności czynności prawnej, która dokonywana jest w oparciu o przepisy krajowe. Zdaniem pozwanego, TSUE jest też niekonsekwentny językowo stosując naprzemiennie pojęcia: „stwierdzenie nieważności”, „unieważnienie” lub „upadek umowy”. Zdaniem banku, z dyrektywy EWG 93/13 wynika, że jej celem jest nie eliminacja z obrotu wszelkich zawierających nieuczciwe warunki umów, lecz na przywróceniu równowagi między stronami umowy, co do zasady przy jednoczesnym utrzymaniu umowy jako całości. Zatem wyrok ma pełnić funkcję kompensacyjną, a nie penalizacyjną. Pozwany wyjaśniał, że kredyty indeksowany to kredyt udzielony w walucie polskiej, suma kredytu wyrażona jest jako równowartość pewnej kwoty w walucie obcej i podlega indeksowaniu stosownie do zmiany kursu tej waluty. W związku z tym, skoro walutą zobowiązania jest złoty polski, to ryzyko walutowe nie może zostać zakwalifikowane jako element istotny umowy. Umowa kredytu jest umową nazwaną i zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy – Prawo bankowe , brak jest podstaw do uznania, ze ryzyko walutowe stanowi essentialia negotii umowy kredytu. Zatem eliminacja klauzuli indeksacyjnej nie prowadzi do unieważnienia umowy. Powołując się na wykładnię oświadczenia woli z art. 65 k.c. , biorąc pod uwagę, że strony działają rozsądnie, umowy kredytu indeksowanego opierają się na jej walutowym charakterze, a zatem konieczności zastosowania określonego kursu wymiany, strony na pewno by uznały za odpowiedni kurs sprzedaży NBP. Nie stanowi to uzupełnienia umowy, ale odtworzenie (ustalenie) w myśl art. 65 k.c. treści oświadczeń woli stron. Doktryna prawa polskiego akceptuje na tle art. 65 kc możliwość wyprowadzenia treści jedynie presuponowanej z oświadczenia danego rodzaju, nawet jeżeli w swojej treści nie zawiera ona explicite wzmianki o takim oświadczeniu. Natomiast w niniejszej sprawie takim kursem jest kurs sprzedaży NBP wskazywany przez strony w umowie i do którego odwołuje się również regulamin. Zdaniem banku, istnieje także możliwość zastosowania art. 358 § 2 kc do zobowiązań o trwałym charakterze mówiący o kursie średnim NBP, który przed wprowadzaniem przepisu do Kodeksu w dniu 24 stycznia z 2009 roku, funkcjonował jako zasada prawna. Za słuszne uznać należy, że celem wprowadzenia art. 358 § 2 kc było wpłynięcie na wszystkie stosunki prawne, również te istniejące w momencie jej wejścia w życie. Pozwany wskazywał, że w wyroku TSUE C-70/17 i C-170/17 (Santos) wskazane zostało, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 nie można interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on temu, aby sąd krajowy, w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, zastąpił warunek umowny tym stanowiącym punkt odniesieniu przepisem ustawowym w nowym brzemieniu przyjętym już po zawarciu umowy. Ponadto, brak jest przyzwolenia na stanowisko jakoby wyłącznie wola konsumenta, w sprawie tzw. kredytów frankowych, decydował o możliwości uzupełnienia powstałych luk po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych. W takim przypadku konsument uzyskałby nieznajdujące normatywnej podstawy uprawnienie, nieprzewidziane jako następstwo stosowania klauzuli niedozwolonej. Ta ocena pozostawiona zostaje sądowi. W związku z powyższym pozwany stanął na stanowisku, że skutki ewentualnej abuzywności §2 ust. 2 aneksu z dnia 15.06.2010 r. są oczywiste – niezwiązanie powoda tym postanowieniem, a tym samym powrót do pierwotnego brzmienia umowy w tym zakresie tj. § 5 ust. 5 umowy, zgodnie z którym spłaty przeliczane są po kursie sprzedaży NBP. W zakresie postanowień dotyczących oprocentowania, pozwany wyjaśniał z powołaniem się na orzecznictwo [pkt 140 i n. odpowiedzi na pozew], że zawarta w umowie klauzula zmiennego oprocentowania w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma charakteru blankietowego ani nie jest nieprecyzyjna. Kwestionowane sformułowanie „może ulegać zmianom” należy interpretować łącznie z innym sformułowaniem zawartym w klauzuli § 4 tj. „odpowiednio do zmiany jednego lub kilku czynników”. Użyte w art. 69 i 76 ustawy Prawo bankowe sformułowanie, że umowa powinna okraść warunki oprocentowania kredytu, nie musi oznaczać wprowadzenia do umowy równania matematycznego, które mogłoby zostać rozwiązane przez każdego konsumenta, przy wykorzystaniu kalkulatora. Chodzi przede wszystkim o to, aby decyzja dotycząca zmian oprocentowania mogła być poddana weryfikacji chociażby przez osobę , która zawodowo trudni się ustalaniem cen pieniądza. Z ostrożności procesowej, pozwany wskazał, że w przypadku uznania jednakże tej klauzuli za abuzywną, to i tak brak jest skutku w postaci nieważności umowy, albowiem w umowę wskazano oprocentowanie na dzień jej zawarcia 2,96 %. Zatem nawet w przypadku wyeliminowania z umowy postanowień dotyczących zmienności oprocentowania, umowa pozostanie ważną umową kredytu, zawierającą wszelkie elementy przedmiotowo istotne takiej umowy zgodnie z art. 69 ustawy – Prawo bankowe . Oprocentowanie kredytu od daty zawarcia umowy do 20 kwietnia 2010 roku (data wejścia w życie zmian zasad oprocentowania kredytu) będzie wynosiło 2,96 %, a od 20 kwietnia 2010 roku będzie zmieniało się stosownie do zmiany wskaźnika LIBOR 6M. Ostatecznie, z ostrożności procesowej, gdyby sąd uznał, że umowa jest nieważna, pozwany podniósł zarzut potrącenia kwoty 64 752,58 zł stanowiącej roszczenie główne z kwotą 72 834,45 zł stanowiącą wynagrodzenie banku za korzystanie przez powoda z udostępnionego mu kapitału tj. kwoty kredytu przez cały okres od daty jego uruchomienia do 31 stycznia 2021 roku (do końca miesiąca poprzedzającego otrzymanie pozwu). Zadaniem banku, kredytobiorca korzystając z kwoty kredytu przez 15 lat został wzbogacony, albowiem oszczędził na prowizji i oprocentowaniu, które musiałby zapłacić, gdyby zaciągnął kredyt w takiej wysokości. Bank jednocześnie jest zubożony, albowiem gdyby nie oddał ww. kwot kredytobiorcy, uzyskałby korzyść zawierając ważne umowy kredytu złotówkowego mające za przedmiot taką samą kwotę. W związku z zarzutem potrącenia, roszczenie powoda jest całkowicie bezzasadne. Jednocześnie bank podkreślał, że zarzut potrącenia nie stanowi uznania roszczenia o stwierdzenie nieważności umowy. W przypadku, gdy sąd oceni, że umowa jest ważna, to oświadczenie banku będzie bezskuteczne wobec niewypełnienia wszystkich przesłanek koniecznych do złożenia skutecznego oświadczenia o potrąceniu wierzytelności (odpowiedź na pozew k. 192-210v). W dniu 21 lipca 2021 roku, powód dokonał modyfikacji powództwa i w ramach punktu 2 pozwu, zamiast dochodzonej kwoty 64 752,58 zł wniósł o zapłatę przez pozwanego na jego rzecz kwoty 245 254,31 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 30 maja 2020 roku do dnia zapłaty. Powód wskazał, że zmiana powództwa jest konsekwencją zastosowania teorii dwóch kondykcji zgodnie z uchwałą SN z dnia 16 lutego 2021 roku. Na żądanie składa się suma rat kapitałowo – odsetkowych wpłaconych przez powoda na rzecz pozwanego banku (k. 260-261). W odpowiedzi na zamianę powództwa, bank wniósł o jego oddalenie. Dodatkowo pozwany podniósł zarzut przedawnienia roszczenia powoda w zakresie w jakim powód dochodzi zwrotu rat spłaconych w okresie poprzedzającym 10 lat datę złożenia modyfikacji powództwa tj. zapłaconych w okresie od 15 czerwca 2005 r. do 12 lipca 2011 roku. Powołując się na treść orzeczenia TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 roku w sprawie C-19/20, pozwany wskazywał, że pojęcia „postanowienie określające główne świadczenia stron” nie należy traktować rozszerzająco. Odnosi się ono do postanowień bezpośrednio je określających. W przedmiotowej sprawie, nawet przy pozbawieniu umowy klauzuli indeksacyjnej i zmiennego oprocentowania, umowa zawarta przez strony będzie zawierała wszystkie elementy wymagane przez art. 69 § 1 ustawy – Prawo bankowe . W umowie nadal będzie określona: (I) kwota kredytu 180 501,73 PLN, (II) cel kredytu: sfinansowanie zakupu mieszkania, (III) okres kredytowania, (IV) oprocentowanie 2,96 %, (V) termin spłaty i (VI) prowizja. Pozwany, z daleko idącej ostrożności, w przypadku uznania umowy za nieważną, oświadczył, że dokonuje potrącenia kwoty 245 254,31 zł z kwotą 304 187,69 zł, na którą składa się kwota udostępnionego kredytu oraz kwota 123 685,96 zł stanowiąca wynagrodzenie banku za korzystanie przez powoda z udostępnionego mu kapitału tj. umowy kredytu przez cały okres od daty jego uruchomienia do 31 sierpnia 2021 roku zgodnie z wyliczeniem przedstawionym w załączniku do pisma, przy założeniu, że: - wysokość oprocentowania zgodnie ze statystykami NBP dla kredytów zabezpieczonych hipotecznie dostępnymi pod adresem (zgodnie z art. 228 § 2 k.p.c. fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu): https: (...) i (...) - stawkę WIBOR 3M z ostatniego dnia miesiąca, jako obowiązującą dla danego miesiąca (dla uproszczenia), - marża przyjmowana jest z miesiąca wypłaty pierwszej transzy jako średnia marża wskazywana przez NBP, - spłaty dokonywane w danym miesiącu jako dokonane już 1 dnia danego miesiąca i już od 1 dnia danego miesiąca pomniejszające kapitał pozostający do spłaty (jako wariant najkorzystniejszy dla kredytobiorcy) , - w przypadku wypłaty kolejnej transzy, kwota wypłaty uwzględniana jest dopiero od miesiąca następującego po miesiącu wypłaty (jako wariant najkorzystniejszy dla kredytobiorcy), - wszystkie spłaty zaliczane łącznie na kapitał i dopiero po spłacie kapitału na zsumowane odsetki (jako wariant najkorzystniejszy dla kredytobiorcy). Bank wyjaśniał, że kwota 180 501,73 zł stanowiłaby nienależne świadczenie w rozumieniu art. 405 w zw. z art. 410 kc , albowiem wypłacona została bez podstawy prawnej. Ponadto, kredytobiorca został wzbogacony względem banku – oszczędził na prowizji i odsetkach. Bank jednocześnie został zubożony. Jednocześnie, z ostrożności procesowej, pozwany zgłosił ewentualny zarzut zatrzymania dochodzonej przez powoda kwoty 180 501,73 zł, albowiem pozwanemu przysługuje żądanie zwrotu tej kwoty. Bank wyjaśnił na podstawie cytowanego orzecznictwa, że możliwym jest zgłoszenie zarzutu zatrzymania obok zarzut potrącenia, jak również można powołać się na prawo zatrzymania również w ramach postępowania sądowego i jest zarzutem merytorycznym (k. 260-267 załącznik k. 268-271) Wyrokiem z dnia 21 października 2021 r. Sąd Okręgowy w Kielcach: I. ustalił, że umowa kredytu hipotecznego nr (...) z dnia 15 czerwca 2005 roku zawarta pomiędzy I. D. a (...) Bank S.A. we W. , którego następcą prawnym jest (...) Bank S.A. we W. , jest nieważna, II. zasądził od (...) Bank S.A. we W. na rzecz I. D. kwotę 245 254,31 zł (dwieście czterdzieści pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote trzydzieści jeden groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 13 października 2021 roku do dnia zapłaty, III. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; IV. zasądził od (...) Bank S.A. we W. na rzecz I. D. kwotę 6 517 zł (sześć tysięcy pięćset siedemnaście złotych) tytułem kosztów procesu. Sąd Okręgowy ustalił, że w 2005 roku I. D. chciał zakupić mieszkanie w K. za kwotę 300 000 zł. W trzech bankach odmówiono mu udzielenia kredytu. Kierując się podpowiedzią znajomego, powód zwrócił się do banku (...) S.A. ( (...) ). Poinformował bank, że dysponuje 40% wkładem własnym. Powodowi został zaoferowany jedynie kredyt tzw. frankowy. Uzyskał też informację, że kredytu w złotych nie otrzyma. I. D. rozumiał, że przy kredycie tzw. frankowym, bank wypłaci mu pieniądze w złotych polskich, przeliczy je na franki szwajcarskie, a kredyt będzie on spłacał w złotówkach. Rozumiał także, że kursy waluty są zmienne, ale jak go informowano, generalnie kurs franka szwajcarskiego jest stabilny. Miał wyobrażenie, że skoro Polska weszła do Unii Europejskiej, to tym bardziej nic nie powinno się dziać. Informacje, które przekazała mu pracownica banku uspokoiły go dodatkowo i sądził, że faktycznie kurs waluty nie będzie ulegał dużym zmianom. Powód miał świadomość, że za udzielenie kredytu będzie musiał zapłacić bankowi wynagrodzenie. W dniu 2 czerwca 2005 roku powód zawnioskował o udzielenie mu kredytu w kwocie 177 000 zł, łącznie z prowizjami i opłatami w kwocie 180 501,73 zł. Od 1 stycznia 2005 roku w (...) Banku obowiązywała instrukcja udzielania kredytów/pożyczek hipotecznych przez bank. Zgodnie z jej zapisami, do obliczenia zdolności kredytowej przyjmowało się ratę wnioskowanego kredytu/pożyczki powiększoną o 10% (nie dotyczyło to kredytów udzielanych w PLN). Oceniając wniosek powoda, bank przyjął, że wysokość zakładanej raty wynosić będzie 1 017,62 zł, rata powiększona o 10 % 1 119,38 zł, a wymagany dochód netto 2 229,38 zł. Powód w tamtym czasie uzyskiwał dochód 2 500 zł. Do ustalenia wysokości raty przyjęto oprocentowanie podstawowe 2,96 % i 240 miesięcy jako okres kredytowania. W dniu 15 czerwca 2005 roku powód I. D. zawarł z (...) Bank S.A. we W. umowę kredytu hipotecznego nominowanego do CHF nr (...) standardowe oprocentowanie na sfinansowanie nabycia lokalu mieszkalnego. Zgodnie z umową, bank na wniosek kredytobiorcy udzielił mu kredytu w kwocie 180 501,73 zł nominowanego do waluty CHF wg kursu kupna walut dla CHF obowiązującego w banku w dniu uruchomienia całości kredytu lub jego poszczególnych transz. Przewidziano, że kredyt zostanie wypłacony w złotych polskich. Kredytu udzielono na 240 miesięcy (okres kredytowania rozpoczynający się w dniu podpisania umowy) (§ 2.1). Informacje o: okresie kredytowania, kwocie kredytu w CHF, wysokości kursu ustalonego przez bank w dniu uruchomienia kredytu, terminach płatności oraz wysokości rat miały zostać określone w „Harmonogramie spłat”, który zostanie przekazany kredytobiorcy niezwłocznie po uruchomieniu kredytu (§2.2.). W umowie wskazano, że oprocentowanie kredytu jest zmienne. Na dzień zawarcia umowy wynosiło 2,96 % w stosunku rocznym (§ 2.4). Kredyt miał zostać wypłacony w złotych polskich przy jednoczesnym przeliczeniu wysokości wypłaconej kwoty (transzy) na CHF wg kursu kupna walut dla CHF ustalanego przez bank i obowiązującego w banku w dniu wypłaty środków (§ 3.2.) Jednocześnie bank zobowiązał się, że uruchomi kredyt nie później niż w terminie 5 dni roboczych od dnia, w którym kredytobiorca spełni wymienione w umowie warunki (§ 3.3). Zgodnie z § 4 umowy, wysokość stopy oprocentowania mogła ulegać zmianie w każdym czasie, odpowiednio do zmiany jednego lub kilku czynników: 1) zmiany stopy procentowej kredytu lombardowego, ustalanej i ogłaszanej przez Rade Polityki Pieniężnej na podstawie ustawy o Narodowym Banku Polskim wysokości stóp procentowych lub/oraz tzw. stopy interwencyjnej (...) , 2) zmiany oprocentowania 1 miesięcznych lokat na rynku międzybankowym według notowań R. a (strona WIBOR, LIBOR, EURIBOR); 3) zmiany stopy rezerwy obowiązkowej banków wynikające z obowiązujących bank przepisów; 4) zmiany publikowanego przez Prezesa GUS średniorocznego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, 5) zmiany marży uzyskiwanej przez bank w odniesieniu do danego kredytobiorcy, obliczanej jako różnica pomiędzy nominalnym oprocentowaniem danego kredytu, zweryfikowanym o rezerwę utworzoną przez bak, a stawka WIBOR 1M, LIBOR 1 M albo EURIBOR 1M, przy czym dokonywana przez bank zmiana oprocentowania nie przekroczy (odpowiednio) najwyższej zmiany wymienionych wyżej wskaźników, które miały wpływ na zmianę stopy procentowej (§4.1). Decyzję w przedmiocie ustalenia zasad oprocentowania kredytów na bazie stopy zmiennej oraz ich wysokości i zmianie podejmować miał Zarząd banku (§4.2). Stopa oprocentowania zmieniona zgodnie z postanowieniami ust. 1 i 2 obowiązywać miała od dnia wprowadzenia zmienionej stawki przez bank. Bank miał jedynie zawiadomić kredytobiorcę o zmianie oprocentowania przesyłając aktualny harmonogram spłat, a za korespondencję zapłacić miał kredytobiorca (§4.3). W umowie wskazano, że zmiana oprocentowania kredytu, nie będzie stanowić zmiany umowy i wymagać aneksu (§ 4.4). Zgodnie z umową, kredytobiorca zobowiązał się do spłaty udzielonego kredytu w 240 równych ratach kapitałowo-odsetkowych, których wysokość miała zostać ustalona po przeliczeniu kwoty wypłaconego kredytu na CHF. Natomiast raty kredytu wraz z należnymi odsetkami miały być płatne w złotych, w kwocie stanowiącej równowartość CHF (§5.1, 5.3-4). Jako datę spłaty raty kredytu przyjęto datę wpływu środków na rachunek kredytu. Kwota wpłaty raty w złotych miała być przeliczana na CHF wg kursu sprzedaży obowiązującego w NBP na dzień przed datą wpływu środków do banku (§5.5). W celu zabezpieczenia wierzytelności banku z tytułu udzielonego kredytu, kredytobiorca był zobowiązany ustanowić na nieruchomości nabywanej hipotekę kaucyjną do wysokości 361 003,46 zł. Innymi zabezpieczeniami był również weksel in blanco, cesja praw z polisy ubezpieczenia przedmiotu zabezpieczenia oraz wskazanie banku jako pierwszego uposażonego z tytułu ubezpieczenia na życie kredytobiorcy (§ 11.1). W umowie bank zastrzegł sobie prawo żądania zmiany sposobu zabezpieczenia udzielonego kredytu, jeżeli w okresie jego spłaty wystąpią, według oceny banku, niekorzystne zmiany zdolności kredytowej kredytobiorcy lub opóźnienie terminowej spłaty należności z tytułu umowy, w szczególności, gdy nastąpi znaczne obniżenie realnej wartości złożonego zabezpieczenia czy nie ustanowienie, na żądanie banku, dodatkowego zabezpieczenia spłaty kredytu (§ 10.1-2). W celu dochodzenia roszczeń, kwota zadłużenia z tytułu umowy w dniu jej wymagalności, w tym w przypadku wypowiedzenia przez bank umowy kredytu zgodnie z § 10.3 umowy, miała zostać przeliczona na PLN wg kursu sprzedaży walut dla CHF z Tabeli kursów NBP i obowiązującej w tym dniu (§ 11.4). Kredyt został uruchomiony w dniu 29 czerwca 2005 roku w kwocie 180 501,73 zł, co stanowiło w przeliczeniu na walutę nominacji tj. CHF kwotę w wysokości 70 536,04 CHF. Kwota w PLN została przeliczona na walutę CHF wg kursu kupna waluty CHF obowiązującej w banku w dniu uruchomienia środków tj. 1 CHF = 2,5590 PLN. W dniu uruchomienia kredytu sporządzony został harmonogram spłat, z którego wynikało, że pierwsza rata kredytu w CHF w sierpniu 2005 roku opiewała na kwotę 424,58, a wszystkie pozostałe 239 rat na kwotę 389,78 CHF. Kurs sprzedaży CHF zgodnie tabelami NBP w dniu 29 czerwca 2005 roku wynosił 2,6243 zł. W dniu 2 stycznia 2006 r. została zarejestrowana w KRS zmiana statutu pozwanego i Bank S.A. zmienił nazwę na (...) Bank S.A. W dniu 30 maja 2006 roku strony zawarły aneks do umowy kredytowej w części dotyczącej ubezpieczenia na życie kredytobiorcy. W dniu 7 kwietnia 2010 roku strony zawarły kolejny aneks dotyczący zmiany zabezpieczenia nieruchomości hipoteką kaucyjną. W dniu 15 czerwca 2010 roku powód podpisał z (...) Bankiem S.A. we W. , kolejny aneks do umowy. W aneksie wskazano, że: 1. oprocentowanie kredytu jest zmienne, jednakże nie wyższe niż czterokrotność wysokości stopy kredytu lombardowego NBP (odsetki maksymalne) obowiązującej w dniu, za który naliczane jest oprocentowanie. Oprocentowanie kredytu od tego czasu, miało się równać sumie stopy bazowej oraz stałej marży banku wynoszącej 2,85 % w stosunku rocznym. Za obowiązującą od dnia 20 kwietnia 2010 roku stopę bazową przyjęto wysokość stawki LIBOR 6M dla CHF ustalanej dwa dni robocze przed dniem, od którego stopa bazowa miała obowiązywać o godz. 11 i ogłaszanych na stronach informacyjnych R. […]. 2. Zmiana oprocentowania kredytu miała następować co 6 miesięcy […], 7. W przypadku wypowiedzenia umowy […] kwota wymagalnego zadłużenia z tytułu umowy miała zostać przeliczona na PLN według kursu sprzedaży CHF obowiązującego w banku w tym dniu [….]. (§ 1). Postanowienia umowy dotyczące sposobu przeliczania wpłat postanowieniami aneksu uchylono. W aneksie wskazano, że raty kredytu wraz z należny odsetkami płatne będą w terminach określonych w harmonogramie spłat w PLN w kwocie stanowiącej równowartość należności banku w CHF według kursu sprzedaży CHF obowiązującego w banku w dniu wpływu środków na rachunek wskazany przez bank […]. Aktualne kursy kupna i sprzedaży miały być ustalane przez bank i publikowane w Tabeli kursów kupna i sprzedaży walut dostępnej na stronie internetowej banku (§2). W dniu 6 marca 2013 roku strony podpisały kolejny aneks do umowy w celu umożliwienia kredytobiorcy spłaty kredytu nominowanego do CHF w walucie nominacji. W aneksie wskazano także, że Tabelę kursową banku ustala się w oparciu o bieżące kursy walutowe dostępne na międzybankowym rynku walutowym w momencie jej sporządzenia. Wysokość oprocentowania kredytu zmieniała się. Najwyższe oprocentowanie było w okresie od 29 marca 2009 roku do dnia 19 kwietnia 2010 roku i wynosiło 5,35%. Do dnia 11 września 2020 roku powód uiścił łącznie 245 254,31 zł tytułem spłaty rat, co bank potraktował jako równowartość kwoty 73 661,40 CHF w tym 49 481,77 CHF kapitału i 23 547,72 CHF odsetek. Nadto kwota ta obejmowała odsetki karne 20,65 CHF i kosztów 611,26 CHF. W listopadzie 2020 r., w grudniu 2020 roku i styczniu 2021 r. powód zapłacił trzy raty po 381,13 CHF, łącznie 1 041,59 CHF kapitału i 101,80 CHF. Pierwsza rata kredytu wynosiła 386,78 CHF i po przeliczeniu na PLN po kursie 2,6451 wyniosła 1 023,06 zł. W 2005 roku była to rata w najwyższej wysokości. W 2006 roku najwyższa rata wynosiła 1007,92 zł, w 2007 roku 1 020,01 zł, w 2008 roku 1 131,31 zł, w 2009 roku 1 519,43 zł, w 2010 roku 1 369,40 zł, w 2011 roku 1 511,27 zł, w 2012 roku 1 520,02 zł, w 2013 roku 1 435,55 zł, w 2014 roku 1 448,36 zł, w 2015 roku 1 784,33 zł, w 2016 roku 1 611,53 zł, w 2017 roku 1 564,40 zł, w 2018 roku 1 477,69 zł, w 2019 roku 1 563,43 zł, a w 2020 roku 1 674,75 zł. Bywały okresy, kiedy powód miał trudności ze zgromadzeniem środków na zapłatę raty kredytu. W szczególności miał problemy w latach 2012 – 2013 po utracie pracy i równoczesnej chorobie dziecka. Zdarzało się, że miał opóźnienia w zapłacie rat. W dniu 2 grudnia 2019 roku powód wysłał do Sądu Rejonowego dla W. o zawezwanie do próby ugodowej pozwany bank, w którym domagał się zapłaty kwoty 218 872,82 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia następnego po dniu doręczenia niniejszego zawezwania do dnia zapłaty tytułem zwrotu nieważnych świadczeń spełnionych przez wnioskodawcę w okresie od dnia 5 sierpnia 2005 roku do dnia 12 kwietnia 2019 roku na podstawie umowy o kredyt hipoteczny. Bank, który otrzymał wniosek w dniu 29 maja 2020 roku, poinformował pismem z dnia 10 czerwca 2020 roku, że nie wyraża zgody na zawarcie ugody na zaproponowanych warunkach. W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Sąd Okręgowy zważył, że argumentacja powoda okazała się trafna, a powództwo zasadne. Natomiast wywody pozwanego generalnie zmierzały do wywołania fałszywego wrażenia, iż umowa stron co najwyżej zawiera drobne nieścisłości, które łatwo można ewentualnie wyeliminować z korzyścią dla powoda, a bez pokrzywdzenia nadmiernego banku. W ocenie Sądu jednakże, umowy nie da się obronić jako ważnej czynności prawnej, albowiem jest ona sprzeczna z prawem. Przede wszystkim podkreślić należy, że umowa łącząca strony została w sposób istotny zmodyfikowana w dniu 15 czerwca 2010 roku w zakresie ustalenia oprocentowania kredytu i przyjęcia kursu sprzedaży banku do ustalenia wysokości świadczeń kredytobiorcy. Okoliczność, iż postanowienie aneksu wprowadzające możliwość ustalania wyłącznie przez jedną stronę umowy – kredytodawcę - kurs waluty CHF, który wpływał na wysokość świadczeń powoda i umożliwiał dodatkowy zarobek banku na spreadzie, jest niedozwolone, co zostało przyznane przez bank. Jednocześnie bank wskazywał, że jego zdaniem, wyeliminowanie tej klauzuli spowoduje powrót do rozwiązania pierwotnego umowy, a więc posługiwania się kursem sprzedaży podawanym w tabelach NBP wg stanu na dzień poprzedzający zapłatę raty. Po pierwsze, niewątpliwie kurs sprzedaży NBP był obiektywnym miernikiem i z tym należy się zgodzić. Więcej wątpliwości budzi wypłata sumy kredytu według kursu banku. Pozostawiając jednakże tę kwestię na boku, podkreślić należy najistotniejszą kwestią jest, że pierwotnie w umowie brak było określenia oprocentowania kredytu poza oprocentowaniem wyjściowym na dzień zawarcia umowy. Zgodnie z § 4 umowy, wysokość oprocentowania mogła ulegać zmianie w każdym czasie, co oznacza, że w każdym miesiącu mogła być inna. Ponadto, zmiana oprocentowania mogła nastąpić odpowiednio do zmiany jednego lub kilku czynników wymienionych w § 4 ust. 1 umowy. Jednakże, umowa nie wyjaśnia w jakim kierunku będą następować zmiany oprocentowania, w jakiej wysokości następować, gdy będą zmieniały się te czynniki. Wymienienie ich jako warunkujących zmiany oprocentowania w związku z powyższym jest bezużyteczne poznawczo. Innymi słowy wprowadzenie do umowy informacji o czynnikach, które mogą wpływać na zmiany kursu, pozostawiają klienta banku – konsumenta – z taką samą niewiedzą jakby czynniki nie były wymienione. Podane warunki zmiany oprocentowania są specjalistycznymi pojęciami, o których wiedza nie jest powszechną. W ocenie Sądu, podane czynniki nie tylko dla konsumenta są niejasne, ale nie wydaje się możliwym wskazanie wysokości oprocentowania na ich podstawie nawet przez specjalistę w zakresie bankowości i finansów, który co najwyżej mógłby zweryfikować kierunek zmian oprocentowania (obniżenie – podwyższenie). Co więcej, ustalanie wysokości stopy procentowej kredytu pozostawione zostało tylko i wyłącznie Zarządowi pozwanego i jego modyfikacja nie miała stanowić zmiany umowy, a więc nie wymagała zachowania formy aneksu. Powyższą sytuacja prawna wskazuje, że uregulowanie stosunku zobowiązaniowego było sprzeczne z art. 69 ustawy – Prawo bankowe w brzmieniu obowiązującym w dniu zawarcia umowy, który stanowił w ust. 1, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Przy czym zgodnie z ust. 2 pkt 4 i 5 wskazanego przepisu, umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności: [..] 4) zasady i termin spłaty kredytu, 5) wysokość oprocentowania kredytu i warunki jego zmiany […]. W świetle powyższego uregulowania, absolutnie nie można zgodzić się z pozwanym, że zgodnie z wymogami prawa umowa określała „warunki zmiany oprocentowania”. Nieelegancko porównując, dla klienta – konsumenta – zmianę oprocentowania można było równie precyzyjnie uzależnić od warunków pogodowych przy takim rozumieniu, że po prostu wskazane mają być jakieś po prostu warunki, chociażby nic z nich nie wynikało. Oczywistym jest, że przy długotrwałych stosunkach zobowiązaniowych, nie można z góry w umowie kredytu liczbowo określić przyszłych zmian stopy oprocentowania. W takim przypadku, klauzula dotycząca zmiany oprocentowania powinna być skonstruowana w taki sposób, aby dokonana jednostronnie przez bank modyfikacja w tym przedmiocie była weryfikowalna i policzalna w zakreślonych z góry granicach. Swoboda banku nie może bowiem oznaczać dowolności i przejawiać się w możliwości dokonywania modyfikacji oprocentowania na podstawie dowolnie wybranego wskaźnika finansowego, czyli np. z uwzględnieniem wskaźnika prowadzącego do wzrostu oprocentowania, a z pominięciem wskaźników korzystnych dla kredytobiorców, oraz w możliwości zignorowania zmian wskaźników, które mogłyby uzasadniać obniżenie oprocentowania. Mając na względzie powyższe okoliczności, zgodnie z art. 58 § 1 kc w zw. z art. 69 ustawy – Prawo bankowe , umowa stron jest nieważna. Co więcej, stwierdzona nieważność jest nieważnością bezwzględną, albowiem nieważność wynika z mocy prawa (ex lege), czynność prawna jest nieważna od początku, nieważność jest skuteczna erga omnes, a sąd uwzględnia nieważność z urzędu (oczywiście na podstawie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego). W związku z tym, późniejsze zmiany umowy w postaci aneksów, w tym przede wszystkim zmiana z 2010 roku, nie mogły prowadzić do konwalidacji umowy na ważną, albowiem immanentną cechą bezwzględnie nieważnej czynności prawnej, w odróżnieniu od wszelkich wzruszalnych wad, jest brak możliwości „uzdrowienia” takiego zdarzenia prawnego. Zgodnie z rzymską paremią: quod, ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere to, co od początku jest wadliwe, nie może być uzdrowione z upływem czasu. Paremia ta oparta jest na poglądzie, według którego koncepcja konwalidacji nieważnej czynności prawnej jest sprzeczna z samym pojęciem nieważności czynności. Istotnie, jeżeli skutki prawne odpowiadające treści czynności w ogóle nie powstały, brak jest jakiegokolwiek substratu, który można by związać z konwalidacją. Czasami obowiązujące prawo nie liczy się z logicznymi konsekwencjami pewnego ujęcia i realizuje postulat utrzymania i „legalizacji" rzeczywiście istniejących stosunków trwających przez dłuższy czas, chociażby powstały one na gruncie nieważnej czynności prawnej i postulat zapewnienia pewności w obrocie. Jednakże, w systemie prawa nie znajdziemy takiego przepisu, który nakazywałby traktować przedmiotową umowę stron jako skuteczną. Skoro umowa jest nieważna, to pozostaje rozstrzygnięcie kwestii, czy powodowi przysługuje interes prawny w uzyskaniu wyroku potwierdzającego to stanowisko. W ocenie Sądu, zaakceptować należy w pełni możliwość żądania ustalenia nieważności umowy kredytu na podstawie art. 189 k.c. i interes prawny powoda w tym zakresie. Interes prawny stanowi kryterium merytoryczne, a jego brak skutkuje oddaleniem powództwa. Interes prawny występuje wówczas, gdy istnieje niepewność prawa lub stosunku prawnego zarówno z przyczyn faktycznych, jak i prawnych, którą jest w stanie usunąć sądowy wyrok ustalający. Chodzi tu o sytuację, gdy sam skutek, jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego, definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości. Nie zachodzi z reguły interes prawny w rozumieniu art. 189 k.p.c. , gdy zainteresowany może osiągnąć w pełni ochronę swych praw na innej drodze, zwłaszcza w drodze powództwa o zasądzenie świadczeń pieniężnych lub niepieniężnych. W ocenie Sądu, nie można zakwestionować interesu prawnego, gdy wydanie orzeczenia na podstawie art. 189 k.p.c. ma znaczenie zarówno dla obecnych, jak i dla przyszłych, możliwych, ale obiektywnie prawdopodobnych stosunków prawnych i praw, albo sytuacji prawnej podmiotu występujące z żądaniem (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2018 r. V ACa 1216/17). Sąd nie może bowiem tylko poprzestać na wąskim oglądzie konkretnego roszczenia, albowiem definitywne zakończenie sporu jakie ma zapewnić ustalenie nieważności czynności prawnej, ma właśnie spowodować, że inne procesy nie będą potrzebne, w szczególności związane z żądaniem zapłaty za przyszłe kolejne okresy płatności, z jakimi dopiero w przyszłości powód bądź pozwany, będą zamierzali wystąpić. Interes prawny należy rozumieć szeroko, tzn. w sposób uwzględniający ogólną sytuację prawną powoda, a brak interesu prawnego jako przesłanki powództwa z art. 189 k.p.c. zachodzi jedynie wówczas, gdy powód nie ma żadnej potrzeby ustalania prawa lub stosunku prawnego, gdyż jego sfera prawna nie została naruszona ani zagrożona (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 maja 2015 r. I ACa 1727/14). Nie należy zbyt rygorystycznie pojmować zasady, że powództwo o ustalenie nie jest dopuszczalne, jeżeli możliwe jest jakiekolwiek świadczenie w danym przypadku do pomyślenia. Należy bowiem kierować się względami celowości i ekonomii procesowej, zwłaszcza gdy spór dotyczy samej tylko zasady (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6 marca 2019 r. I CSK 80/18). Celowość i ekonomia procesowa wskazują właśnie, że powodowie w niniejszym procesie posiadają interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności. Zaakcentować należy, że stwierdzenie nieważności umowy przesądza na przyszłość o tym, że umowa nie może być wykonywana, a także, że rozliczenie skutków unieważnionej umowy następuje na podstawie condictio causa finita, której konsekwencją jest restytucja stanu sprzed zawarcia umowy (wzajemny zwrot świadczeń: kwoty kredytu- sumy spłaconych rat). Zdarzyło się już, że samo zasądzenie od banku (innego niż pozwany) tylko samego świadczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w związku z nieważną umową skutkowało, że bank nadal realizował uprawnienia z tej nieważnej umowy. Wypowiedzenie formuły nieważności spowoduje, że wszelkie ewentualne wątpliwości co do oceny umowy, która miała wiązać strony przez wiele lat, znikną. Mając na względzie, że w zakresie najistotniejszych postanowień umowa zawiera uregulowania sprzeczne z prawem na podstawie art. 58 § 1 kc w zw. art. 189 kpc ustalono nieważność umowy kredytowej łączącej strony. W związku z tym, że obie strony odnoszą się do przepisów związanych z ochroną konsumentów, w kontekście również aneksu z 2010 roku, nadmienić należy, że nawet gdyby przyjąć, że pierwotna umowa stron była ważna, to i tak ostatecznie nie mogłaby pozostać w obrocie prawnym, albowiem jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, a nadto zawiera klauzule abuzywne, które po ich wyeliminowaniu, spowodują, że umowa nie będzie mogła być wykonywana. Kredyty indeksowane oraz denominowane do walut obcych były udzielane w Polsce osobom nie osiągającym dochodów w walucie obcej, w okresie od 2000 r. do 2013 r. W Rekomendacji S (IV) z dnia 18 czerwca 2013 r., dotyczycącej dobrych praktyk w zakresie zarządzania ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie, Komisja Nadzoru Finansowego wskazała, że banki powinny udzielać klientom detalicznym kredytów zabezpieczonych hipotecznie wyłącznie w walucie, w jakiej uzyskują oni dochód, także w przypadku klientów o wysokich dochodach. Wydanie tej rekomendacji stało się faktycznie końcem okresu udzielania kredytów odnoszonych do walut obcych osobom fizycznym. Umowa poddana ocenie w niniejszym procesie zawarta została w 2005 roku pomiędzy konsumentem (kredytobiorcą - strona powodowa), a z drugiej z przedsiębiorcą (kredytodawcą - strona pozwana). Zgodnie z art. 76 Konstytucji RP władze publiczne chronią konsumentów, użytkowników i najemców przed działaniami zagrażającymi ich zdrowiu, prywatności i bezpieczeństwu oraz przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi. Zakres tej ochrony określa ustawa. Prawo ochrony konsumentów powstało jako bezpośredni skutek występowania w procesie wykonywania działalności gospodarczej niekorzystnych zjawisk prowadzących do swoistej degradacji konsumentów w sferze ekonomicznej, prawnej, społecznej, a nawet psychicznej. Jest pokłosiem uznania, że konsument jest słabszym podmiotem obrotu gospodarczego, w przeciwieństwie do przedsiębiorcy, który jest profesjonalistą. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 kwietnia 2004 r. sygn. akt K 33/03 stwierdził: „Ochrona konsumenta nie jest działaniem o charakterze protekcjonistyczno-paternalistycznym, lecz zmierza do zabezpieczenia interesów słabszego uczestnika rynku, którego wiedza i orientacja są - w porównaniu do profesjonalnego partnera (sprzedawcy, usługodawcy) - ograniczone. Konsument ma słabszą pozycję przetargową, a jego swoiste upośledzenie wynika z przyczyn systemowych, determinowanych pozycją rynkową. Z tej też przyczyny działania na rzecz ochrony konsumenta, które mają umocnić jego pozycję wobec profesjonalnego partnera służą wyrównaniu ich szans i zapewnieniu - także na rynku detalicznym, swobody dokonania wyboru i podjęcia nieskrępowanej decyzji. Istotą ochrony konsumenta nie jest więc nadawanie mu dodatkowych nadzwyczajnych przywilejów, lecz poddanie całości obrotu praktykom "rynkowo-kompensatoryjnym", które mają przywrócić utraconą zdolność decydowania o konsumpcji. Europejska koncepcja ochrony konsumenta opiera się na zwiększeniu wiedzy i zakresu dostępnych informacji, a przez to na umożliwieniu rzeczywiście wolnego i swobodnego własnego działania przy dokonywaniu wyborów konsumpcyjnych. Udział konsumenta w procesach rynkowych powinien być kształtowany w taki sposób, aby mógł on swobodnie i w zgodzie z własnym interesem zaspakajać - poprzez konkretne transakcje - swe uświadomione potrzeby, na podstawie dostarczonej wiedzy i informacji. Z tego powodu strategicznym założeniem nowoczesnej ochrony konsumenta jest zasada przejrzystości, jawności, rzeczywistej dostępności jasnej, pełnej i zrozumiałej informacji handlowej.[…] Podkreślić należy też, że nowoczesna ochrona konsumenta, realizowana w warunkach europejskiego wspólnego rynku zakłada powinność dostarczenia konsumentowi wymaganego poziomu informacji, co oznacza, że konsument nie musi się o niezbędną informację w szczególny sposób ubiegać, bowiem winna być mu ona udostępniona”. Definicja „konsumenta” została wprowadzona do Kodeksu cywilnego w celu inkorporowania regulacji wspólnotowych (unijnych) dotyczących ochrony konsumenta. Nastąpiło to ustawą z 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. Nr 22, poz. 271 ze zm., akt nieobowiązujący), która transponowała do prawa polskiego przepisy wspólnotowych dyrektyw konsumenckich dotyczących odpowiedzialności za produkty wadliwe (dyrektywa 85/374/EWG), umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa (dyrektywa 85/577/EWG), umów zawieranych na odległość (dyrektywa 97/7 WE) oraz przede wszystkim nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (dyrektywa 93/13 EWG). W związku z powyższym, zupełnie nietrafione są wywody pozwanego, że umowa stron odpowiadała warunkom prawa obowiązującym w dniu jej podpisania. Oceniając czynność nie ma potrzeby odwoływania się do dyrektywy EWG 93/12, albowiem wszystkie jej zalecenia zostały wprowadzone do Kodeksu cywilnego i były obowiązującym prawem. W związku z tym, wszelkie twierdzenia banku, że nie miał żadnych obowiązków informacyjnych, że jego intencje nie były nakierowane na pokrzywdzenie powoda, który sam wszakże świadomie dokonał wyboru korzystnej oferty, są nieprawdziwe. Po pierwsze, bank wprowadza w błąd wskazując, że skoro zdolność kredytowa klienta banku zaciągającego zobowiązanie indeksowane do CHF była badana w sposób bardziej wymagający, albowiem przewidywana rata kredytu podwyższana była o 10 %. Jednakże jak wynika ze wskazań banku, oprocentowanie kredytów złotówkowych było znacznie wyższe. Sam WIBOR wynosił 4,90 %, a łącznie z marżą minimum 6,81 % (k. 268 akt), a zatem o 230 % wyższe. Z danych statystycznych NBP odnośnie wysokości stóp procentowych kredytów mieszkaniowych na okres powyżej 5 lat wynika, że średnio wynosiło ono 7,5 %, a zatem ponad 250 %. Bank nie wyjawił jakie oprocentowanie faktycznie stosował w 2005 roku przy kredytach w PLN. Zatem trudno ocenić w jakiej wysokości powód miałby płacić przypuszczalnie raty w 2005 roku, gdyby jego kredyt był złotówkowym, a także czy byłoby go na niego stać tj. czy miałby faktycznie zdolność kredytową. W ocenie Sądu, jest to wątpliwe, a bardziej przekonującym jest, że powodowi odmawiano możliwości zaciągnięcia takiego zobowiązania. Jest to jednakże irrelewantne, albowiem bank zaoferował powodowi ostatecznie produkt nie informując go jednocześnie w sposób transparentny z jakimi ryzykami wiąże się zaciągniecie zobowiązania. Oczywiście zalecenia wynikające dla banku z Rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego z 2006 roku, która weszła w życie 1 lipca 2006 roku, są późniejsze niż data zawarcia umowy. Tym nie mniej, wynika z niej, że konsekwencje udzielania umów waloryzowanych do CHF, jak się okazało w przyszłości w praktyce, były bardzo negatywne z punktu widzenia kredytobiorców. Jak wskazuje z perspektywy czasu (...) Banków (...) [Biała Księga kredytów frankowych, NBP 2015, wstęp]: „To środowisko bankowe było jednym z pierwszych, które apelowało o zakaz udzielania takich kredytów. Przeciw postulatowi wystąpili nie tylko politycy i instytucje państwowe, ale także niektóre stowarzyszenia społeczne, środowiska eksperckie i wielu komentatorów życia publicznego.”. Ryzyko, które ponosili kredytobiorcy, było znacznie większe niż zakładano. A jak wynika z powyższego stwierdzenia, banki doskonale sobie z tego zdawały sprawę. Z Rekomendacji S Komisji Nadzoru Bankowego z 2006 roku wynika, że dla specjalistów zagrożenie, przynajmniej teoretyczne, było widoczne. Jak wynika ze wskazań Rekomendacji S, bank powinien dołożyć wszelkich starań, aby przekazywane klientom informacje były zrozumiałe, jednoznaczne i czytelne (rekomendacja 19). Przed zawarciem umowy klient powinien otrzymać wszystkie informacje istotne dla oceny ryzyka i kosztów związanych z zawarciem umowy, w tym w szczególności informacje o ryzyku walutowym, ryzyku zmiennej stopy procentowej oraz wpływu spreadu walutowego na obciążenia z tytułu spłaty kredytu (rekomendacja 19 pkt 5.1.2). Ponadto, w części 5.2. Rekomendacji 20 wskazano, że w relacjach z klientami, w obszarze działalności związanej z ekspozycjami kredytowymi zabezpieczonymi hipotecznie bank powinien stosować zasady profesjonalizmu, rzetelności, staranności i najlepszej wiedzy. Ponadto, w każdej umowie, która dotyczy walutowych ekspozycji kredytowych powinny się znaleźć co najmniej zapisy dotyczące […] sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego, w szczególności, wyliczana jest wartość rat kapitałowo – odsetkowych”. Rekomendacje wydawane przez (...) (obecnie (...) ) stanowią przykład tzw. miękkiego prawa tj. nie można ich traktować jako powszechnie obowiązujących źródeł prawa, ale stanowią zalecenia dla banków, które wyznaczają ramy oczekiwanego zachowania. Czy okoliczność, że Rekomendacja zaczęła obowiązywać rok po zawarciu umowy oznacza, że bank nie miał żadnych obowiązków informacyjnych? Absolutnie nie można się zgodzić z taką tezą. Zdaniem Sądu, konsument nie zawsze musi zawierać umowy z przedsiębiorcą tylko i wyłącznie korzystne dla siebie. Jednakże, aby uznać, iż zobowiązanie takie jest uczciwe, wymaga to wyposażenia konsumenta w wiedzę o takiej sytuacji. Klient banku nie musi znać wszelkich zawiłości, mechanizmów, które być może wykraczają poza możliwości poznawcze przeciętnego obywatela. W takiej sytuacji, poprzez nawiązanie do czynników obiektywnych, niezależnych od stron, powinny być określone wpływy na wysokości zobowiązań. W umowie indeksowanej do CHF (szczególnie w typie umowy takiej po zawarciu aneksu z 2010 roku), nie tylko mamy do czynienia z klauzulą spredową, ale również z klauzulą indeksacyjną, która jest znacznie bardziej dotkliwa i wprowadza nieprzewidywalne konsekwencje. Pierwsza z klauzul, jak przyznawał sam bank jest w świetle orzecznictwa w sposób oczywisty niedozwoloną. Druga zdaniem Sądu także. W świadczeniach pieniężnych niezwykle ważna jest wysokość świadczenia w chwili zapłaty, gdyż powinna ona uwzględniać zmianę siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania. Art. 358 [1] § 1 kc rozstrzyga tę sprawę na rzecz zasady nominalizmu, w myśl której spełnienie świadczenia w zobowiązaniu pieniężnym sensu stricto następuje przez zapłatę sumy nominalnej. Zobowiązanie pieniężne sensu stricto to takie, w którym pieniądz był przedmiotem świadczenia od początku. Ratio legis zasady nominalizmu jest zapewnienie bezpieczeństwa obrotu, które zostałoby silnie zachwiane w zobowiązaniach długoterminowych, gdyby strony każdorazowo wedle swej woli mogły żądać dostosowania wysokości świadczenia pieniężnego do jego realnej wartości. W tej sytuacji nie sposób mówić o obowiązywaniu zasady waloryzacji, lecz należy uznać waloryzację za wyjątek od zasady nominalizmu, która została uregulowana w art. 358 [1] § 2 i 3 kc , tj. waloryzacja umowna i waloryzacja sądowa. Waloryzacja umowna służy zabezpieczeniu się przed ryzykiem zmiany wartości nabywczej pieniądza, i możliwość stosowania tzw. umownych klauzul waloryzacyjnych. Taką klauzulą może być klauzula zmiennego oprocentowania, która co do zasady, przy zachowaniu warunków z art. 69 ustawy - Prawo bankowe , ze swej istoty nie może być uznana za niedozwoloną. Jednakże klauzule waloryzacyjne (zależność wysokości raty kredytu od wartości CHF w stosunku do PLN) w niniejszej umowie nie służyły urealnieniu zobowiązania wobec zmiany siły nabywczej pieniądza. Kurs waluty szwajcarskiej nie jest powiązany z kursem PLN w żaden sposób taki, który w przypadku zmiany siły nabywczej, którejkolwiek z walut w zależności od czynników inflacyjnych, gospodarczych w danym kraju, odpowiednio wpływał na kurs drugiej z walut. W związku z tym, jak wskazywano powyżej, dla powoda, który otrzymał swoje świadczenie w PLN, spłaca raty w PLN, wprowadzenie waloryzatora w postaci kursu CHF jest zupełnie nieusprawiedliwione. Nadmienić należy, że w ocenie Sądu, słusznym jest wskazanie powoda, że klauzule abuzywne w postaci waloryzacji do CHF, a nadto zastosowanie spreadu, wpływają na określenie głównych świadczeń stron i zostały one wyartykułowane niejednoznacznie (niejasno). Jakkolwiek po wyeliminowaniu marży (spreadu) umowa technicznie nadal mogłaby obowiązywać, to w przypadku całego mechanizmu waloryzacji, takiej możliwości już nie ma. Umowa nie może być wykonywana i też z tego względu może być uznana również za nieważną. Zważyć też należy, że zgodnie z art. 353 § 1 kc , zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić. Stosowanie zaś do art. 353 [1] kc , strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Istotą umowy jest złożenie przez strony zgodnych oświadczeń woli, których treść określa prawa i obowiązki stron. Umowa powstaje, gdy zostanie uzgodniony katalog istotnych dla danej umowy obowiązków stron i odpowiadających im uprawnień. W konsekwencji, nie jest dopuszczalne, aby postanowienia umowne dawały jednej ze stron uprawnieninie do kształtowania według swej woli zakresu obowiązków drugiej strony. Byłoby to sprzeczne z naturą umowy. Tymczasem w pierwotnej umowie pozwany miał zagwarantowaną możliwość ustalania wysokości oprocentowania kredytu, a po zawarciu aneksu w 2010 roku, decydował o kursie waluty, po jakim obliczane będzie świadczenie powoda. Kiedy oznaczenie świadczenia zostanie pozostawione jednej ze stron i nie jest oparte na obiektywnej podstawie, a nie pozostawione do swobodnego uznania, zobowiązanie w większości przypadków jest nieważne. Gdyby bowiem wierzyciel miał dokonać oznaczenia świadczenia w sposób dowolny, byłoby to niezgodne z zasadami współżycia społecznego, ponieważ nazbyt zagrażałoby to interesom dłużnika co stanowiłoby naruszenie art. 353 1 kc (por. Agnieszka Pyrzyńska System prawa prywatnego – Prawo zobowiązań – część ogólna, tom 5, pod red. prof. dr hab. Ewy Łętowskiej). Możliwość kształtowania zobowiązania przez bank, wbrew jego wskazaniom, chroniło go więc przed ryzykiem zmiany kursu waluty. Natomiast konsument, który jest podmiotem nieporównywalnie słabszym, narażonym na konsekwencje również innego rodzaju niż tylko powinność uiszczania wyższych rat, jak niewypłacalność, brak możliwości zaspokojenia podstawowych potrzeb i inne społeczne, rodzinne, zdrowotne, nie został umownie wyposażony w żadne mechanizmy bezpieczeństwa, które miałyby go uchronić przed jakimikolwiek negatywnymi zjawiskami. Oczywistym więc jest, że wymienione klauzule naruszą rażąco interesy powoda, kształtując jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami co wypełnia dyspozycję art. 385 [1] § 1 kc. Oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny ( art. 385 [2] kc ). Wskazać też należy, że naruszenie interesu nie jest równoważne z wystąpieniem szkody, wystąpieniem naruszenia, ale może również do tego zmierzać w przyszłości. W związku z powyższym umowa kredytowa stron zawiera niedozwolone postanowienia umowne dotyczące zasad określania kwoty kredytu, rat kredytu w oparciu o samodzielnie ustalane oprocentowanie, a następnie w oparciu o kursy CHF ustalane przez bank w tabelach. Powód nie miał świadomości zagrożeń, które się zmaterializowały. Jego zdolność kredytowa była obliczana dla raty 1 017,62 zł. Tylko do 2008 roku faktycznie raty wynosiły zakładaną ratę, a następnie zaczęły radykalnie rosnąć. Nikt nie poinformował go, że taka sytuacja może mieć miejsce. Zapewniony został, że kurs CHF jest stabilny, wbrew historycznym wahaniom kursów na przestrzeni 20 lat i braku możliwości przewidzenia zmian przez kolejne 20 lat nawet przez specjalistów. Umowa została podpisana wg wzoru przedstawionego przez bank, a więc w całości jej postanowienia nie były uzgodnione indywidualnie ( art. 385 [1] § 3 kc ). Przyjęcie zaoferowanej przez bank umowy absolutnie nie jest tożsamym z negocjacjami. Negocjacje (uzgadnianie) to dwustronny proces komunikowania się, którego celem jest osiągnięcie porozumienia, gdy przynajmniej jedna strona nie zgadza się z daną opinią lub z danym rozwiązaniem sytuacji. Negocjacje to sposób porozumienia się w celu rozwiązania konfliktu oraz dojścia do porozumienia obydwu stron, proces wzajemnego poszukiwania takiego rozwiązania, które satysfakcjonowałoby zaangażowane w konflikt strony. W niniejszej sprawie, takiej sytuacji nie było. Ciężar dowodu, że postanowienie zostało uzgodnione indywidualnie, spoczywa na tym, kto się na to powołuje ( art. 385 [1] § 4 kc ). Mając na względzie, że nieuzgodnione indywidualnie postanowienia, które ocenić należało, nawet gdyby nie podzielić powyższych stwierdzeń dotyczących nieważności umowy, jako abuzywne, dotyczą głównych postanowień umownych. Po ich wyeliminowaniu, albowiem nie zostały sformułowane jednoznacznie, umowa w dalszym ciągu nie może być wykonywana. W tej sytuacji, cała umowa jest bezskuteczna. Zaznaczyć należy, że wzajemne przeciwstawienie nieważności i bezskuteczności oraz nadanie każdemu z tych dwóch określeń samodzielnego odrębnego znaczenia jest tylko kwestią konwencji terminologicznej. Pojęcie bezskuteczności jest bowiem z językowego punktu widzenia szersze, mieszcząc w sobie wszystkie przypadki nieważności oraz takie przypadki, których nie da się określić poprawnie jako nieważność. Każda więc czynność nieważna jest zarazem bezskuteczna, ale nie każda czynność bezskuteczna jest czynnością nieważną. Skoro przedmiotowa umowa nie zawiera określenia jakie zobowiązania ciążą na stronach, w szczególności powodzie, to umowa ta jest sprzeczna z prawem i zasadami współżycia społecznego, z naturą zobowiązania, a zatem nie jest zobowiązaniem ważnym, skutecznym. W niniejszym przypadku nie można mówić o bezskuteczności części postanowień umownych i stosowaniu pozostałych, ponieważ jest to zasadniczo niewykonalne bez zastąpienia nieuczciwego postanowienia przepisem prawa krajowego o charakterze uzupełniającym. Jest to ograniczone jedynie do przypadków, w których rozwiązanie umowy jako całości naraziłoby konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, wobec czego poniósłby ten ostatni i tak negatywne konsekwencje np. poprzez zastosowanie średnich kursów walut NBP zamiast kursów banku i jego spreadów, albowiem tak czy inaczej konsument nadal nie jest chroniony przed wzrostem kursu waluty i przez to przed wyższymi świadczeniami, nieadekwatnymi do przewidywanych w momencie zawierania umowy i tym samym nieekwiwalentnymi. Negatywne konsekwencje stosowania nieuczciwych postanowień umownych ma ponosić nie konsument, a przedsiębiorca. Skutek może być bardzo dotkliwy ekonomicznie dla przedsiębiorcy, który nigdy by nie chciał zawrzeć takiej umowy, gdyby wiedział, że nieuczciwy warunek zapewniający mu korzyści ekonomiczne zostanie z umowy wyeliminowany. Skutek ma mieć odstraszający efekt na przedsiębiorców, którzy chcieliby stosować zakazane postanowienia. Odbywa się to bez względu na jego ekonomiczną doniosłość dla przedsiębiorcy (por. wyrok TSUE z dnia 30.04.2014 r. sygn. akt C-26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerne Rábai vs OTP Jelzálogbank Zrt). Jak wynika z orzecznictwa TSUE, warunek umowny, którego nieuczciwy charakter stwierdzono, należy co do zasady uznać za nieistniejący (tj. bezskuteczny), wobec czego nie może on wywierać żadnych skutków w sferze konsumenta, z konsekwencją odtworzenia sytuacji prawnej i faktycznej, w której konsument znalazłby się w przypadku braku tego warunku (tak w orzeczeniach wydanych w sprawach C-118/17, C-154/15, C-307/15 i C-308/15). Przy czym zapis może być bezskuteczny, kiedy dotyczy pobocznych postanowień. W niniejszym przypadku, ocenie pod względem abuzywności poddane zostają niejednoznaczne postanowienia w zakresie głównych świadczeń stron, a ich negatywna ocena oznacza nieważność całej umowy. Podsumowując zwrócić należy uwagę, że dyrektywa 93/13, jej interpretacja, a tym samym regulacja inkorporowanych do polskiego porządku prawnego przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących niedozwolonych postanowień umownych, są silnie naznaczone myślą o naganności stosowania klauzul abuzywnych w obrocie. Nie tyle troska o dobro konkretnego kredytobiorcę jest decydująca dla aksjologii dyrektywy 93/13, ile działanie prewencyjne dla całego obrotu, jakie ma spowodować nieuchronność i odstraszający charakter sankcji stosowanych wobec profesjonalistów (prof. E. Łętowska, „Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych - da mihi factum dabo tibi ius”, Stanowisko przygotowane dla Forum Konsumenckiego, działającego przy RPO). W niniejszym przypadku, powód przyjmuje do wiadomości jako wynika z żądań, że stwierdzenie nieważności umowy będzie prowadziło do konieczności rozliczeń świadczeń nienależnych, a zatem do konieczności zwrotu tego co od banku otrzymał. Nie zostanie zatem narażony na szczególnie dotkliwe skutki, w szczególności takie, których by nie rozumiał. Sankcja w postaci nieważności oznacza, że czynność prawna nie wywołała i nie może wywoływać żadnych skutków prawnych objętych wolą stron, poza powstaniem ubocznych skutków, które ustawa wiąże z czynnością prawną nieważną jak np. obowiązek zwrotu świadczeń wzajemnych ( art. 496-497 k.c. ). Aktualnie przeważająca w orzecznictwie jest linia, która mówi, iż stronie, która w wykonaniu umowy kredytu, dotkniętej nieważnością, spłacała kredyt, przysługuje roszczenie o zwrot spłaconych środków pieniężnych jako świadczenia nienależnego ( art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. ) niezależnie od tego, czy i w jakim zakresie jest dłużnikiem banku z tytułu zwrotu nienależnie otrzymanej kwoty kredytu (tak SN w uchwale z dnia 16 lutego 2021 r. III CZP 11/20). Stanowisko to stanowi o zasadności tzw. teorii dwóch kondykcji wzajemnych (o zwrot kredytu i suma spłat). Zaznaczyć też należy, że w momencie dokonywania świadczeń w ramach umowy kredytowej, będącej przedmiotem postępowania sanacyjnego, świadczenia stron (banku- udostępnienie kredytu; kredytobiorcy - periodyczne uiszczane raty) mają prawną podstawę. Jest nią umowa kredytu. Dopiero decyzja konsumenta-kredytobiorcy (o skorzystaniu z opcji unieważnienia) i następujący w jej wyniku wyrok sądu (w postępowaniu sanacyjnym, na podstawie art. 385 [1] k.c. ) powodują jej definitywny upadek. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wymienionej powyżej uchwale III CZP 11/20, co do zasady termin przedawnienia roszczeń o zwrot nienależnie spełnionych świadczeń może rozpocząć bieg dopiero po podjęciu przez kredytobiorcę-konsumenta wiążącej (świadomej, wyraźnej i swobodnej) decyzji w tym względzie. Dopiero bowiem wtedy można przyjąć, że brak podstawy prawnej świadczenia stał się definitywny (na pewne podobieństwo przypadku do condictio causa finita), a strony mogły zażądać skutecznie zwrotu nienależnego świadczenia (por. art. 120 § 1 zd. 1 k.c. ). Oznacza to w szczególności, że kredytobiorca-konsument nie może zakładać, iż roszczenie banku uległo przedawnieniu w terminie liczonym tak, jakby wezwanie do zwrotu udostępnionego kredytu było możliwe już w dniu jego udostępnienia ( art. 120 § 1 zd. 2 k.c. ). Powód jednakże oświadczył, że ma świadomość, iż bank też ma roszczenie o zwrot swoich świadczeń, a on gotowość ich spełnienia. Mając na względzie powyższe okoliczności, roszczenie powoda o zapłatę, którego wysokość nie była kwestionowana, jako zasadne podlegało uwzględnieniu. Strona powodowa zgłosiła zarzut zatrzymania wypłaconej kwoty kredytu w kwocie 180 501,73 zł na podstawie art. 496 kc w zw. z art. 497 kc. Jeżeli wskutek nieważności umowy strony mają dokonać zwrotu świadczeń wzajemnych, każdej z nich przysługuje prawo zatrzymania, dopóki druga strona nie zaofiaruje zwrotu otrzymanego świadczenia albo nie zabezpieczy roszczenia o zwrot. Prawo zatrzymania przewidziane w omawianym przepisie jest uzależnione więc nie od zaspokojenia roszczenia, lecz od zaofiarowania zwrotu otrzymanego świadczenia wzajemnego (lub zabezpieczenia roszczenia o zwrot). W niniejszej sprawie, strony mają względem siebie roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych, które są świadczeniami podzielnymi z natury. Pozwany ma spełnić świadczenie o niższej wysokości, a sam zobowiązany jest do świadczenia o wyższej wysokości. Jednakże to pozwany odmówił spełnienia świadczenia i dlatego powód zmuszony został do wkroczenia na drogę sądową. Ponadto powód zaoferował spełnienie świadczenia, albowiem godzi się roszczeniem banku. Ponadto zarzut zatrzymania został pomyślany jako środek zabezpieczenia służący do uzyskania pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. Tego niebezpieczeństwa jednak w sprawie nie ma. Pozwany ma wymagalne roszczenie względem powoda, które składając oświadczenie o potrąceniu, skutecznie może doprowadzić do realizacji jednoczesnego spełnienia świadczeń, bez narażenia się na zapłatę odsetek za opóźnienie w spełnieniu własnego świadczenia ( art. 499 zd. 2 kc ). W tej sytuacji, zgłoszony zarzut zatrzymania jest bezzasadny. Biorąc pod uwagę, że żądanie finansowe powoda nie wyczerpuje rozliczeń pomiędzy stronami na niekorzyść powoda, który świadczył raty kredytu przez cały okres procesu (ponad kwoty objęte pozwem), uznanie zarzutu zatrzymania pozwanego naraziłoby powoda na negatywne skutki. Zarzut zatrzymania może bowiem być realizowany w stosunku do całego świadczenia. Uwzględnienie prawa zatrzymania skutkować mogłoby więc tym, że pozwany bez żadnych konsekwencji (skuteczne skorzystanie przez stronę z prawa do zatrzymania wzajemnego świadczenia pieniężnego wyłącza opóźnienie w spełnieniu tego świadczenia - wyrok SN z dnia 31 stycznia 2002 r., IV CKN 651/00, OSNC 2002, nr 12, poz. 155, z glosą M.H. Kozińskiego, PS 2003, nr 10, s. 127, oraz z omówieniem Z. Strusa, Przegląd orzecznictwa, Palestra 2002, nr 9–10, s. 191, i W. Robaczyńskiego, Przegląd orzecznictwa, PS 2005, nr 11–12, s. 223), wstrzymywałby się ze świadczeniem własnym o niższej wartości, uniemożliwiając realizację prawa przez powoda. W tej sytuacji, realizację prawa zatrzymania przez pozwanego należałoby uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego opisanych art. 5 kc. Nie jest także dopuszczalny zarzut potrącenia przez pozwanego kwoty roszczenia powoda z kwotą 304 187,69 zł obejmującą równowartość świadczenia banku i oraz kwotę stanowiącą wynagrodzenie banku za korzystanie przez powoda z udostępnionego mu kapitału. Przede wszystkim podniesienie zarzutu potrącenia wymaga uprzedniego bądź jednoczesnego złożenia oświadczenia woli o potrąceniu, chociażby w sposób dorozumiany. Nie jest natomiast skuteczne złożenie oświadczenia woli o potrąceniu w sposób ewentualny. Z art. 498 i 499 k.c. wynika bowiem, że do złożenia oświadczenia woli o potrąceniu konieczne jest wzajemne pozostawanie w stosunku do siebie w pozycji wierzyciela. Podmiot zatem, który korzysta z takiej formy wygaśnięcia zobowiązania, powodując skutki tożsame z zapłatą, musi swoją świadomością i wolą obejmować oraz akceptować fakt istnienia przeciwko niemu wierzytelności wzajemnej. Oznacza to, że zarzut potrącenia powinien opierać się na stanowczym oświadczeniu woli o potrąceniu mającym cechy uznania długu. Jeżeli zatem pozwany nie chce bądź nie może takiego oświadczenia woli złożyć z tej przyczyny, że kwestionuje w ogóle przysługiwanie przeciwko niemu wierzytelności wzajemnej, to powinien skorzystać z instytucji pozwu wzajemnego, która przewidziana została również dla przypadków, w których roszczenie wzajemne nadaje się od potrącenia, a nie zostało potrącone. Regulacja zawarta w art. 204 § 1 k.p.c. byłaby zasadniczo bezprzedmiotowa (ograniczona do sytuacji niedopuszczalności potrącenia), gdyby umożliwić podnoszenie zarzutu potrącenia w sposób ewentualny (tak Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 9 kwietnia 2015 r. VI ACa 1816/13). Nadto, w zakresie zarzutu obejmującego wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, to procesowy zarzut w tym zakresie jest zupełnie niedopuszczalny. Zgodnie z art. 203 [1] § 1 kpc , podstawą zarzutu potrącenia może być tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego. Nawet jeśli przyjąć, że roszczenie pozwanego wynika z tego samego stosunku prawnego, to w ocenie Sądu, aprobując pogląd prof. Ewy Łętowskiej w cytowanym powyżej opracowaniu, nie można mieć wątpliwości, że rozliczenie w ramach bezpodstawnego wzbogacenia (nienależnego świadczenia) po prostu nie daje podstaw do konstruowania dodatkowych powinności zwracającego kwotę kredytu. Usiłowanie konstruowania obowiązku wynagrodzenia po stronie banku, za korzystanie z pieniędzy konsumenta, w stosunku do którego kierował roszczenie restytucyjne kredytobiorca-konsument (zapłata za korzystanie ze środków konsumenta który odstąpił od umowy i która wymaga zwrotu wzajemnych świadczeń) - nie zostało zaakceptowane przez TSUE (wyrok TSUE z dnia 4.6.2010 r., Leonhard, C-301/18 na gruncie dyrektywy o transakcjach na odległość). Tym mniej prawdopodobna jest aprobata ze strony TSUE podobnych żądań ze strony podmiotu, rozliczającego transakcję upadłą z powodu zastosowania przez ten podmiot klauzuli abuzywnej. Jest to stanowisko wprost z dyrektywą EWG 93/13 sprzeczne. Dyrektywa i jej interpretacja w acquis communautaire (dorobku prawnym Wspólnot Europejskich i Unii Europejskiej) są silnie naznaczona myślą o pierwotnej naganności strony posługującej się (i to w działaniu profesjonalnym, stale) klauzulami abuzywnymi. Staranie o oczyszczenie obrotu z takich praktyk jest dominantą wspomnianego acquis. Dlatego trafiają w próżnię argumenty o tym, że kredyty na budowę mieszkań i domów biorą wszak ludzie zamożni, nie „zasługujący” na miano „słabych konsumentów”. Nie chodzi tu przecież o aksjologię motywowaną cechami kredytobiorców, lecz o ochronę przed nagannymi praktykami obrotu jako takiego. Jak wspomniano powyżej, pozwany nie traci możliwości złożenia faktycznego zarzutu potrącenia i nieuwzględnienie niedopuszczalnego zarzutu ewentualnego zgłoszonego w procesie, nie skutkuje żadnymi negatywnymi skutkami dla pozwanego na przyszłość. Z uwagi na doniosłość orzeczenia w relacjach stron i dla stron, ważnym było ostateczne wypowiedzenie się Sądu w przedmiocie oceny umowy kredytowej. Powyższe uwagi doprowadziły do konstatacji o zasadności zasądzenia zwrotu nienależnych świadczeń od pozwanego na rzecz powoda z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia następnego po dniu wydania wyroku. W związku z tym, że powód od początku procesu podnosił, że umowa kredytowa spełnia warunki do stwierdzenia jej nieważności, orzeczenie Sądu stwierdzające powyższe, jest ostatecznym elementem, po którym brak spełnienia świadczenia powoduje uznanie, że bank pozostaje w zwłoce w spełnieniu świadczenia ( art. 455 k.c. ), w związku z tym, zgodnie z art. 481 k.c. powódce należą się odsetki od tej późniejszej daty. W pozostałym zakresie Sąd oddalił powództwo obejmujące dalszą część żądanych odsetek. O kosztach procesu Sąd orzekł wedle zasady określonej w art. 98 § 1 kpc . Powód poniósł celowy wydatek w postaci opłaty za czynności pełnomocnika w osobie adwokata zgodnie ze stawką określoną w rozporządzeniu o opłatach za czynności adwokackie, w kwocie 5 400 zł (§ 2 pkt 6 i § 19 rozporządzenia w sprawie opłat za czynności radców prawych), 17 zł z tytułu opłat skarbowych od dokumentu pełnomocnictwa oraz 1000 zł tytułem opłaty od pozwu. Powód wygrał w zasadzie w całości, dlatego też Sąd w całości obciążył kosztami procesu pozwanego zasądzając na rzecz powódki po połowie łącznej sumy wydatków. Mając na względzie powyższe, orzeczono jak w sentencji wyroku. Apelację od tego wyroku wniosła strona pozwana, zaskarżając go w zakresie pkt I, II i IV i zarzucając: I. naruszenie przepisów prawa procesowego, a to: a) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, a w konsekwencji przyjęcie, iż: • postanowienia umowy dotyczące zasad przeliczenia kwoty kredytu na CHF stanowią postanowienia rażąco naruszające interes konsumenta, w sytuacji, gdy powód zeznał, że w pierwszych latach obowiązywania Umowy był z niej zadowolony; B) art. 98 k.p.c. poprzez uznanie strony pozwanej za stronę przegrywającą sprawę, a konsekwencji obciążenie pozwanej kosztami procesu w całości; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie: a) art. 385 [1] § 1 k.c. poprzez niewłaściwą subsumpcję i uznanie, że postanowienia dotyczące indeksacji kredytu oraz postanowienia dotyczące zmienności oprocentowania kredytu w całości są postanowieniami abuzywnymi, w sytuacji, gdy przewidziany w Umowie kurs sprzedaży stosowany do przeliczenia spłacanych rat był kursem niezależnym od pozwanej, tj. kursem sprzedaży NBP, a część klauzuli zmiennego oprocentowania jest jednoznaczna i pozwana na obiektywną ocenę prawidłowości dokonywanych zmian przez konsumenta; b) art. 65 ust. 1 i 2 k.c. w zw. z § 5 ust. 5 Umowy poprzez brak dokonania prawidłowej wykładni Umowy, a w konsekwencji pominięcie zgodnej woli stron w zakresie indeksacji kredytu walutą CHF i stosowania do tej indeksacji kursu sprzedaży NBP, c) art. 385 [1] § 2 k.c. poprzez jego pominięcie, d) art. 65 ust. 1 i 2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i 2 pr. bankowego w zw. z postanowieniami § 2 ust. 1, § 3 ust. 2 § 4 oraz § 5 ust. 3 Umowy przez dokonanie błędnej wykładni postanowień Umowy w zakresie indeksacji i zmienności oprocentowania i uznanie, że określają one elementy przedmiotowo istotne umowy o kredyt, e) art. 69 ust. 1 i 2 pr. bankowego w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez przyjęcie, że Umowa jest nieważna, po eliminacji z niej postanowień indeksacyjnych i postanowień dotyczących zmienności oprocentowania, jako niezawierająca essentialia negotii umowy o kredyt, a także z uwagi na uznanie, że Umowa łącząca strony jest nieważna, bez uprzedniego poinformowania powoda przez Sąd o konsekwencjach nieważności Umowy i bez uprzedniego przyjęcia od niego wolnej i świadomej zgody na te konsekwencje, f) art. 189 k.p.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez ustalenie, że Umowa jest nieważna, choć nie zachodzą ku temu przesłanki, g) art. 405 k.c. w związku z art. 410 § 1 i 2 k.c. przez przyjęcie, iż pozwana jest bezpodstawnie wzbogacona; a z ostrożności procesowej w dalszej kolejności: h) art. 117 k.c. w zw. z 118 k.c. i w zw. z art. 120 § 1 k.c. poprzez nieuwzględnienie zarzutu przedawnienia z uwagi na przyjęcie innego niż przewidziany przepisem ustawy terminu rozpoczęcia biegu przedawnienia, i) art. 498 § 1 i 2 k.c. poprzez ich niewłaściwą subsumpcję i nie uwzględnienie zgłoszonego przez pozwaną zarzutu potrącenia w części dotyczącej kwoty kapitału kredytu udzielonego powodowi oraz wierzytelności pozwanej obejmującej wynagrodzenie za korzystanie przez powoda z wynagrodzenia za korzystanie z kapitału, j) art. 496 k.c. w zw. z 497 k.c. poprzez ich niezastosowanie i nieuwzględnienie zgłoszonego przez pozwaną zarzutu zatrzymania części roszczenia powoda. Z powołaniem się na powyższe zarzuty wniosła o: 1. zmianę wyroku przez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, 2. wyznaczenie rozprawy celem rozpoznania apelacji 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny rachunkowości i bankowości na stwierdzenie faktu: kosztów wynagrodzenia banku za korzystanie przez powoda z udostępnionego mu kapitału w kwocie 180.501,73 PLN w okresie od daty jego udostępnienia powodowi tj. od 29.06.2005 r. do dnia 31.08.2021 r., tj. kosztów jakie powód musiałby ponieść w tym okresie, uwzględniając dokonywane przez niego spłaty, przy następujących założeniach: 1) powód zaciągnął kredyt złotówkowy w kwocie 180.501,73 PLN, 2) uruchomienie kapitału kredytu nastąpiło w jednej transzy w kwocie 180.501,73 PLN w dniu 29.06.2005 r., 3) oprocentowanie kredytu kształtowane jako suma stawki referencyjnej WIBOR 3M oraz stałej marży banku, z zastrzeżeniem, że marża ustalona zostanie na dzień udostępnienia kredytu (a w razie uruchomienia kredytu w kilku transzach na dzień uruchomienia 1 transzy kredytu), jako marża rynkowa, a to jako różnica średniorynkowej stopy oprocentowania kredytów złotówkowych dla nieruchomości mieszkaniowych według raportu NBP udostępnionego na stronie internetowej: (...) Plik: Statystyka stóp procentowych (...) (...) (...) (...) , wiersz oznaczony nr (...) , oraz stawki referencyjnej WIBOR 3M z tego dnia ewentualnie, gdyby Sąd uznał powyższe założenia w zakresie oprocentowania za niewłaściwe - średniorynkowe oprocentowanie właściwe dla kredytów złotówkowych dla nieruchomości mieszkaniowych. W odpowiedzi na apelację powód wniósł o jej oddalenie i o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powoda kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja okazała się tylko częściowo zasadna. Niezasadny okazał się podniesiony w apelacji zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. O mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniu tego przepisu można mówić w sytuacji, gdy wskutek wadliwej oceny dowodów sąd orzekający dokonał wadliwych ustaleń faktycznych. Skuteczne podniesienie tego zarzutu wymaga zatem wskazania na konkretne okoliczności faktyczne mające znaczenie dla rozstrzygnięcia, które wskutek błędnej oceny dowodów nie zostały przez sąd ustalone, albo na konkretne okoliczności faktyczne, które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia i które zostały przez sąd ustalone, mimo, że prawidłowo oceniony materiał dowodowy nie dawał podstaw do ich ustalenia. Natomiast w ramach tego zarzutu apelacyjnego strona pozwana kwestionuje ocenę, że postanowienia umowy dotyczące zasad przeliczenia kwoty kredytu na CHF stanowią postanowienia rażąco naruszające interes konsumenta, a zatem kwestionuje ocenę prawną postanowień umownych, a nie ocenę dowodów czy ustalenia faktyczne poczynione w oparciu o ocenione dowody. Powołanie się w tym kontekście na treść zeznań powoda nie ma znaczenia, albowiem istotą zarzutu nadal pozostaje kwestionowanie oceny prawnej, a nie faktów. Trafność ocen prawnych dokonanych przez Sąd I instancji będzie natomiast przedmiotem rozważań w ramach ustosunkowania się do zarzutów naruszenia prawa materialnego. Co do zarzutu naruszenia art. 98 § 1 k.p.c. należy wskazać, że wprawdzie w sytuacji, w której Sąd I instancji oddalił częściowo powództwo, przepis ten nie powinien być powołany jako podstawa prawna rozstrzygnięcia o kosztach. Wszelako samo rozstrzygnięcie polegające na obciążeniu strony pozwanej całością kosztów poniesionych przez powoda znajduje w realiach niniejszej sprawy uzasadnienie w treści art. 100 k.p.c. Proporcja w jakiej powód wygrał postępowanie przed Sąd I instancji, przy uwzględnieniu obu dochodzonych żądań, w pełni uzasadniała włożenie na stronę pozwaną całości kosztów, na zasadzie art. 100 zd. 2 k.p.c. Nie było również podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego o opinię biegłego na okoliczność opisaną w apelacji. Stronie powodowej nie należy się bowiem żadne wynagrodzenie za korzystanie z kapitału, co zostanie bliżej uzasadnione przy ocenie zarzutu naruszenia art. 498 § 1 i § 2 k.c. Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny aprobuje ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i przyjmuje je za własne, czyniąc podstawą orzekania w sprawie. Zbędne jest natomiast powtarzanie ich w tym miejscu. W tak ustalonym stanie faktycznym nie zachodzą podstawy od zakwestionowania ocen prawnych dokonanych przez Sąd I instancji w oparciu o przepisy prawa materialnego. Należy na wstępie zauważyć, że realnym źródłem sporu pomiędzy stronami jest okoliczność, iż po zawarciu przez strony spornej umowy kredytu (tj. po dniu 15 czerwca 2005 r.) doszło do bardzo znacznego wzrostu kursu franka szwajcarskiego w stosunku do złotówki. Wskutek powiązania wysokości zobowiązania kredytobiorcy do spłaty kredytu z kursem franka szwajcarskiego, powszechnie znany i jako taki nie wymagający dowodu wzrost kursu franka szwajcarskiego w stosunku do złotego polskiego, doprowadził do dramatycznego wzrostu wysokości zobowiązania kredytobiorcy wyrażonego w złotych. Kurs franka, w oparciu o który obliczono podlegający wypłacie na rzecz kredytobiorcy kredyt, wynosił 2,559 zł za jednego franka szwajcarskiego. Obecnie kurs ten wynosi ok. 4,67 zł. Mimo powiązania rozmiaru zobowiązania kredytobiorcy z kursem franka szwajcarskiego, wypłata kredytu nastąpiła w złotych polskich (§ 3 ust. 2 umowy). W takim stanie rzeczy ocenić należy, że kredyt udzielony zgodnie z postanowieniami spornej pomiędzy stronami umowy jest w istocie kredytem złotówkowym. Taką walutę zastrzeżono w umowie do wypłaty pozwanym, taką walutę wypłacono i w takiej walucie kredyt miał być spłacany. Zamiarem kredytobiorcy było finalnie uzyskanie określonej kwoty złotych polskich. Rzeczywisty sens postanowień umownych odwołujących się do franka szwajcarskiego polega zatem na wprowadzeniu do umowy mechanizmu waloryzacyjnego skutkującego powiązaniem z kursem franka szwajcarskiego względem złotówki rozmiaru zobowiązań kredytobiorcy w złotych polskich. Bardzo znaczna zmiana kursu franka szwajcarskiego do złotówki nastąpiła już po zawarciu umowy kredytu i wypłacie kredytu kredytobiorcy. Kodeks cywilny przewiduje mechanizmy prawne pozwalające na dostosowanie treści zobowiązań do zmian okoliczności, które nastąpiły po zawarciu umowy – art. 358 [2] § 3 k.c. znajdujący zastosowanie do zobowiązań pieniężnych na wypadek istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania oraz art. 357 [1] § 1 k.c. znajdujący zastosowanie do wszelkich zobowiązań wynikających z umów na wypadek istotnej zmiany stosunków. Istnienie tego rodzaju uregulowań ustawowych, dookreślających granice zastosowania zasady pacta sunt servanda, prowadzi do wniosku, że co do zasady zmiana okoliczności, która nastąpiła po zawarciu umowy i wpływa na ocenę ekonomicznego sensu danej umowy, sama w sobie nie powinna stanowić okoliczności, która mogłaby uzasadniać ocenę tej umowy jako nieważną. Ochrona słusznych interesów stron umowy w sytuacji istotnej zmiany okoliczności w stosunku do tych, które istniały w momencie zawierania umowy, następować bowiem powinna w oparciu o powyższe przepisy przewidujące sądową waloryzację i w granicach przez te przepisy zakreślone. W szczególności art. 357 [1] § 1 k.c. oddaje w ręce sądu szerokie instrumentarium prawne pozwalające na dokonanie z poszanowaniem zasad sprawiedliwości i słuszności, z uwzględnieniem słusznych interesów obu stron, adekwatnej ingerencji z treść stosunku umownego (oznaczenie sposobu wykonania zobowiązania, wysokości świadczenia, rozwiązanie umowy z kompetencją do orzeczenia w przedmiocie rozliczeń stron). Przyjęcie, że możliwość ochrony interesów konsumenta w oparciu o powyższe przepisy wyłącza w tym zakresie dopuszczalność odwoływania się do nieważności umowy wywodzonej z zastrzeżenia w niej niedozwolonych postanowień umownych, implikowałaby oddalenie powództwa w niniejszej sprawie. Ta sama umowa nie może być bowiem jednocześnie oceniana jako nieważna z uwagi na zastrzeżenie w niej postanowień niedozwolonych alej jako ważna i w pełni skuteczna, co jest przesłanką dopuszczalności zastosowania art. 357 [1] § 1 k.c. oraz art. 358 [2] § 3 k.c. (nie można dokonać waloryzacji świadczenia, gdy zobowiązanie do spełnienia tego świadczenia nie istnieje ze względu na nieważność umowy będącej jego źródłem). W realiach niniejszej sprawy uwzględnić wszelako należy, że kredytobiorca nie opierał powództwa na powyższych uregulowaniach. Z uwagi zaś na konstytutywny charakter orzeczeń wydawanych na podstawie art. 357 [1] § 1 k.c. oraz art. 358 [2] § 3 k.c. nie ma możliwości uwzględnienia tych uregulowań bez wyraźnego żądania zainteresowanej strony wyrażonego w powództwie lub powództwie wzajemnym (por. wyrok SN z dnia 22 września 2011 r. V CSK 420/11, wyrok SN z dnia 13 stycznia 2000 r. II CKN 644/98, wyrok SN z dnia 21 czerwca 2001 r. IV CKN 385/00 oraz uchwała SN z dnia 27 marca 2001 r. III CZP 54/00). Natomiast powództwo w niniejszej sprawie oparto na twierdzeniu, iż umowa kredytu jest nieważna, w szczególności zaś na odwołaniu się do zarzutu abuzywności postanowień umownych w niej zawartych, powołując się na niezwiązanie ich tymi postanowieniami, niemożność zastąpienia tych postanowień innymi uregulowaniami oraz na będącą konsekwencją tego stanu rzeczy nieważność umowy. Można wprawdzie zastanawiać się, czy najtrafniejsze jest poszukiwanie ochrony interesów kredytobiorcy naruszonych zmianą kursu waluty przy zastosowaniu uregulowań prawnych odwołujących się do sankcji nieważności umowy (w szczególności z powołaniem się na zawarte w umowie niedozwolone postanowie

[... tekst skrócony ...]