I ACa 380/14

Sygn. akt I ACa 380/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 30 września 2014 r. Sąd Apelacyjny w Lublinie, I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Bogdan Radomski Sędzia: Sędzia: SA Danuta Mietlicka SO del. Ewa Bazelan (spr.) Protokolant sekr.sądowy Agnieszka Pawlikowska po rozpoznaniu w dniu 30 września 2014 r. w Lublinie na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w L. o zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt IX GC 93/13 I. oddala apelację; II. zasądza od pozwanego (...) Spółki Akcyjnej w L. na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów procesu za II instancję. I ACa 380/14 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 28 listopada 2013 roku Sąd Okręgowy w Lublinie: I. zasądził od (...) Spółki Akcyjnej w L. na rzecz (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w L. kwotę 655571,16 złotych wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości 13% od kwot: - 413819,26 złotych od dnia 01 maja 2011 roku do dnia roku do dnia zapłaty; - 72021,76 złotych od dnia 05 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 84407,85 złotych od dnia 15 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 1071,16 złotych od dnia 29 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 9531,62 złotych od dnia 24 kwietnia 2011 roku do dnia zapłaty; - 52265,78 złotych od dnia 28 kwietnia 2011 roku do dnia zapłaty; - 5995,11 złotych od dnia 30 kwietnia 2011 roku do dnia zapłaty; - 372,62 złote od dnia 02 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 1314,92 złotych od dnia 06 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 13399,88 złotych od dnia 07 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 45,26 złotych od dnia 08 maja 2011 roku do dnia zapłaty; - 1325,94 złotych od dnia 12 maja 2011 roku do dnia zapłaty; z zastrzeżeniem możliwości zmiany stopy procentowej ustawowych odsetek; II. w pozostałej części oddalił powództwo; III. zasądził od (...) Spółki Akcyjnej w L. na rzecz (...) spółki z ograniczona odpowiedzialnością w L. kwotę 40304,00 złote tytułem zwrotu kosztów procesu. Podstawę tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia Sądu Okręgowego: (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. (obecnie (...) Spółka Akcyjna w L. ) przeprowadziła postępowanie przetargowe na dostawy elementów i urządzeń elektroenergetycznych w zakresie swojej działalności eksploatacji sieci i dystrybucji energii elektrycznej oraz na wykonanie robót elektroenergetycznych dla zadania: T. , gm. J. . W następstwie rozstrzygnięcia przetargu (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. zawarła z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w L. w dniu 05 stycznia 2010 roku umowę na dostawę nr (...) oraz w dniu 28 października 2010 roku umowę nr (...) . Umowa z dnia 05 stycznia 2010 roku określała terminy jej wykonania. Jej strony zgodnie przyjęły sposób składania skutecznych zamówień za pośrednictwem faksu o numerze (...) ( (...) umowy). Strony umowy zastrzegły również, że w przypadku opóźnienia w dostawie zamówionych materiałów zamawiającemu przysługiwać będzie kara umowna w wysokości 3600 złotych za każdy dzień opóźnienia ( (...) umowy). (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. w okresie od daty zawarcia umowy do dnia 11 kwietnia 2011 roku dostarczyła materiały, które zamawiane były z pominięciem ustaleń umownych na podstawie rozmowy telefonicznej. Dokumentowanie sprzedaży następowało na podstawie stosownych dokumentów rozliczeniowych w postaci faktur VAT: (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , FV/LUB/2011/04/00002, FV/LUB/2011/04/00008, FV/LUB/2011/04/00014, FV/LUB/2011/04/00015, (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , a także (...) , (...) , (...) , (...) . Na fakturach pracownicy (...) Spółki Akcyjnej w L. potwierdzali terminy dostawy. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. przyjmowała zamówienia składane telefonicznie przez pracowników (...) Spółki Akcyjnej w L. i podjęła się ich realizacji. (...) Spółka Akcyjna w L. naliczyła: - w nocie księgowej nr (...) karę umowną w kwocie 229600 złotych za spóźnienie dostawy gniazd bezpiecznikowych (...) (...) w ilości 500 szt. o wartości brutto 11590 złotych /dostawa towarów wg faktury powoda nr (...) (...) (...) /, - w nocie księgowej nr (...) karę umowną w kwocie 222400 złotych za spóźnienie o 36 dni dostawy ogranicznika przepięć (...) (...) w ilości 100 szt. o wartości brutto 18910 złotych /dostawa towarów wg faktury powoda nr (...) (...) (...) /, - w nocie księgowej nr (...) karę umowną w kwocie 130500 złotych za spóźnienie o 28 dni dostawy trzech rodzajów wyłączników nadprądowych w ogólnej ilości 108 szt. o wartości brutto 1054,08 złote /dostawa towarów wg faktury nr (...) /, - w nocie księgowej nr (...) karę umowną w kwocie 72000 złotych za rzekome spóźnienie o 20 dni dostawy (...) (...) w ogólnej ilości 1800 szt. o wartości brutto 2042,28 złote /dostawa towarów wg faktury powoda nr (...) /, i złożyła oświadczenia o potrąceniu. Umowa z dnia 28 października 2010 roku określała termin jej wykonania do ośmiu tygodni od daty przekazania placu budowy tj. od dnia 05 listopada 2010 roku oraz kary umowne w razie opóźnienia w wysokości 0,2 % wynagrodzenia umownego za każdy dzień opóźnienia, nie więcej niż 20% wynagrodzenia umownego. Prace zostały wykonane do dnia 10 lutego 2011 roku i odebrane przez (...) Spółkę Akcyjną w L. w dniu 23 lutego 2011 roku. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę ( (...) umowy). W dniu 29 kwietnia 2011 roku (...) Spółka Akcyjna w L. obciążyła (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w L. kwotą 7230,33 złotych za opóźnienie w wykonywaniu przedmiotu umowy i oświadczyła o potrąceniu tej kwoty z należnością z faktury nr (...) . Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o powołane w uzasadnieniu dowody z dokumentów oraz zeznań świadków i reprezentanta powodowej spółki (...) . Jako podstawę rozstrzygnięcia w zakresie zapłaty z tytułu umowy z dnia 5 stycznia 2010 roku Sąd Okręgowy wskazał art. 535 k.c. , według którego: przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę. Sąd zaznaczył, że bezsporne jest, iż (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. sprzedawała towary objęte umową, zaś (...) Spółka Akcyjna w L. je odbierała i nie zapłaciła sprzedawcy ceny, jak również że pozwanemu zostały dostarczone i wydane zamówione towary. Tym samym powodowa spółka wywiązała się z ciążącego na niej obowiązku świadczenia z tytułu zawartej umowy sprzedaży, ma prawo domagać się od pozwanego zapłaty ceny towaru. Pozwany nie kwestionował, że otrzymał towar objęty umowami oraz, że nie zapłacił całości ceny. Podniósł zarzut nieistnienia zobowiązania na skutek złożonego oświadczenia o potrąceniu należności z tytułu kar umownych i ceny towarów ujętych w fakturach VAT nr (...) . Sąd Okręgowy wskazał, że warunkiem uznania, iż pozwany skutecznie dokonał potrącenia jest stwierdzenie, iż spełnione zostały określone ustawowo przesłanki. Zgodnie art. 498 § 1 k.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Stosownie zaś do art. 499 k.c. potrącenie dokonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. W sprawie niesporna była wierzytelność powoda wynikająca ze sprzedaży towarów objętych fakturami VAT (...) obciążająca pozwanego, który nie kwestionował tych należności ani co do zasady ani co do wysokości. Natomiast w ocenie Sądu Okręgowego nie można uznać istnienia roszczenia pozwanego przedstawionego do potrącenia z tytułu kar umownych wyliczonych zgodnie z notami księgowymi nr (...) na podstawie (...) umowy z dnia 05 stycznia 2010 roku. (...) Spółka Akcyjna w L. nie udowodniła zgodnie z treścią art. 6 k.c. , że doszło do przekroczenia umownych terminów dostarczenia towaru. Sąd Okręgowy odwołał się do art. 353 k.c. oraz art. 354 § 1 k.c. i wskazał, że treścią zobowiązania pozwanej był między innymi obowiązek składania zamówień pisemnie za pomocą faksu na numer wskazany w umowie z dnia 05 stycznia 2010 roku. Do skutecznego złożenia zamówienia należało wykonać określone w umowie czynności, co potwierdził świadek A. J. , pracownik pozwanej spółki, do którego obowiązków należało składanie zamówień. Wskazał on, że inna forma, niż podana w umowie, składania zamówień była bezskuteczna. Zdaniem Sądu Okręgowego strona pozwana nie wykazała, że zgodny zamiar stron umowy i cel, któremu umowa miała służyć, były inne niż wskazuje na to dosłowne brzmienie wchodzących w rachubę postanowień umowy. W świetle (...) umowy z dnia 05 stycznia 2010 roku wymagałoby przedstawienia nowej umowy lub aneksu do umowy. Sąd Okręgowy przyjął, że skutek prawidłowego doręczenia zamówienia strony wiązały z datą wysłania faksu na wskazany numer. Od daty wysłania faksu należało liczyć początek biegu terminu na realizację poszczególnych dostaw. Okoliczność, że w praktyce pracownicy pozwanej spółki składali zamówienia drogą telefoniczną, a zamówienia te były realizowane, nie świadczy o tym, że strony umowy zmieniły postanowienia zawarte w (...) umowy z dnia 05 stycznia 2010 roku. Z zeznań świadków M. M. , D. M. , A. J. i J. K. , a także reprezentanta powodowej spółki (...) wynika, że taka praktyka została uzgodniona przez pracowników stron, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji obu spółek. Inne niż faks formy złożenia zamówienia nie dają podstawy do ustalenia daty rozpoczęcia biegu terminu do realizowania zamówienia. Daty widniejące w kalendarzu jednego z pracowników nie mogą być datami, od których należy liczyć początkowy bieg terminu realizacji poszczególnych zamówień. Pomijając okoliczność, że zamówienia te nie zawierają podpisu (nie mogą być zatem uznane za dokument), to osoby uprawione do reprezentacji spółek nie dokonywały ustaleń, w jakiej dacie zamówienia telefoniczne miałyby być uznawane za skutecznie doręczone. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że zamówienie wpisane pod konkretną datą w kalendarzu pracownika pozwanej spółki w tej samej dacie było złożone pracownikowi powodowej spółki. Natomiast w odniesieniu do umowy z 28 października 2010 roku Sąd Okręgowy jako podstawę prawną wskazał art.627 k.c. regulujący umowę o dzieło i podniósł, że powodowa spółka wykonała prace objęte tą umową, ale bezsporne jest, że w terminie wynikającym z umowy tj. do dnia 31 grudnia 2010 roku (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L. nie zrealizowała całej umowy i w tym dniu doszło jedynie do sporządzenia protokołu odbioru technicznego. Usunięcie usterek nastąpiło do dnia 10 lutego 2011 roku i w dniu 11 lutego 2011 roku powodowa spółka dokonała zgłoszenia robót do odbioru. Zgodnie z (...) umowy z dnia 28 października 2010 roku pozwana spółka powinna przystąpić do odbioru końcowego w terminie do 5 dni licząc od daty zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru. Zgłoszenie takie nastąpiło w dniu 11 lutego 2011 roku i brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o przystąpieniu do odbioru w terminie do 5 dni. Z treści protokołu odbioru końcowego jednoznacznie wynika, ze czynność ta odbyła się w dni 23 lutego 2011 roku, zatem po przekroczeniu umownego terminu odbioru przez zamawiającego dzieło. W tych okolicznościach Sąd Okręgowy przyjął, że kary umowne mogły być naliczone za okres 46 dni (66947,50 złotych x 0,2 % x 46 dni). Sąd uznał że nie ma możliwości stwierdzenia, iż opóźnienia w wykonywaniu prac spowodowane było wyłącznie przez pozwaną spółkę, brak jest również podstaw do stwierdzenia liczby dni opóźnień spowodowanych przez pracowników pozwanej spółki. Dlatego w tym wypadku naliczenie kar umownych zdaniem Sądu Okręgowego było zasadne, co przemawiało za oddaleniem powództwa w tej części. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu Sąd uzasadnił treścią art. 98 § 1 k.p.c. i art. 100 zd. 2 k.p.c. Apelację od tego wyroku wniósł pozwany (...) Spółka Akcyjna w L. zaskarżając go w części dotyczącej zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda zapłaty kwoty 655 571,16 zł z odsetkami oraz kosztów procesu tj. w części dot. pkt I i III zaskarżonego wyroku i zarzucił naruszenie przepisów prawa a mianowicie : - art. 60 kc , art. 61 § 1 i 2 kc oraz art. 65 § 1, 2 kc , 68 1 § 1 i 2 kc , art. 69 kc , art. 70 § 1, 2 kc oraz art. 59 kc , art. 353 1 kc , art. 354 § 1 i 2 kc , art. 482 § 1 kc , art. 489 kc - (...) umowy, poprzez błędną ich wykładnię oraz zastosowanie i niezasadne uznanie, że złożenie przedmiotowych zamówień telefonicznych przez pozwaną na dostawy w ramach zawartych przez strony umów (oświadczenia) nie wywarło żadnych skutków i nie mogło być podstawą do obliczenia terminów dostaw i naliczenia przez pozwanego kar umownych za jego przekroczenie mimo, że wskazane zamówienia były dokonane skutecznie, zostały złożone i odebrane przez upoważnionych do działań faktycznych pracowników pozwanego i powoda jako osoby zajmujące się realizacją danych umów, oświadczenia z tych zamówień w tych terminach zostały przyjęte do realizacji przez powoda bez zastrzeżeń, czynności, w tym telefoniczne zostały dokonane także zgodnie z wieloletnią praktyką stałej współpracy handlowej stron i zwyczajem w tym zakresie, powód i jego pracownicy nie negowali skuteczności tych kontaktów telefonicznych w zakresie składanych zamówień, a tym samym kary umowne za przekroczenie terminów dostaw zostały naliczone i potrącone zgodnie z umową. - art. 233 kpc , art. 231 kpc , art. 229 kpc , art. 328 § 2 kpc , poprzez błędną i sprzeczną ocenę materiału dowodowego, wyciągnięcie nieprawidłowych wniosków w zakresie ustalonego stanu faktycznego oraz bezpodstawne nieuwzględnienie zeznań części świadków wywołanych przez pozwanego, pominięcie zwyczaju oraz stałych relacji handlowych stron w świetle zamówień telefonicznych przyjmowanych do realizacji przez powoda, a w konsekwencji nieprawidłowe uznanie, że roszczenie z zarzutu potrącenia jest niezasadne, bowiem że złożenie przedmiotowych zamówień telefonicznych przez pozwaną na dostawy w ramach zawartych przez strony umów (oświadczenia) nie wywarło żadnych skutków i nie mogło być podstawą do obliczenia terminów dostaw i naliczenia przez pozwanego kar umownych za jego przekroczenie mimo, że wskazane zamówienia były dokonane skutecznie, zostały złożone i odebrane przez upoważnionych do działań faktycznych pracowników pozwanego i powoda jako osoby zajmujące się realizacją danych umów, oświadczenia z tych zamówień w tych terminach zostały przyjęte do realizacji przez powoda bez zastrzeżeń, czynności, w tym telefoniczne zostały dokonane także zgodnie z wieloletnią praktyką stałej współpracy handlowej stron i zwyczajem w tym zakresie, powód i jego pracownicy nie negowali skuteczności tych kontaktów telefonicznych w zakresie składanych zamówień, a tym samym kary umowne za przekroczenie terminów dostaw zostały naliczone i potrącone zgodnie z umową. Wskazując na te zarzuty pozwany wnosił o uwzględnienie apelacji w całości i: zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie kwestionowanego pkt I i III wyroku poprzez oddalenie powództwa powoda w całości tj. w zakresie jak w wyroku w pkt I także oddalenie roszczenia powoda w kwocie 655 571,16 zł z odsetkami oraz w zakresie pkt III poprzez zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu w pierwszej instancji wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego lub ewentualnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części (tj. pkt. I i III) i przekazanie w tym zakresie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Na rozprawie pełnomocnik pozwanego popierał apelację, zaś pełnomocnik powoda (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. wnosił o jej oddalenie i zasądzenie kosztów procesu za drugą instancję. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Apelacja, o ile wnosi o zmianę lub uchylenie zaskarżonego wyroku podlega oddaleniu, choć podniesione w niej zarzuty są w znacznej części uzasadnione. Sąd Apelacyjny podziela ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd Okręgowy z wyjątkiem stwierdzenia jakoby strony umowy z dnia 5 stycznia 2010 roku przyjęły sposób składania skutecznych zamówień tylko za pośrednictwem faksu o numerze (...) . W tym względzie trafne są zarzuty apelacji dotyczące błędnych ustaleń faktycznych, naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. i w konsekwencji naruszenia art. 60 k.c. i art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez błędną wykładnię treści umowy, jak też słuszne jest stanowisko pozwanego co do skuteczności składania zamówień w formie telefonicznej. Brak jest podstaw do przyjęcia, jak uznał to Sąd Okręgowy, jakoby umowa stron przewidywała dla skuteczności zamówienia wyłącznie formę faksu. Nie wynika to z postanowień umowy, w tym ich brzmienia i wykładni językowej. Sąd wyprowadził taki wniosek z (...) umowy: „W ramach umowy zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy realizacji zamówień cząstkowych dostawy (…). Zamówienia cząstkowe przesyłane faksem na numer (...) będzie się uważać za skutecznie doręczone” (k.160). Jednakże analiza treści tego postanowienia umowy nie wskazuje, że zamówienia dla swej skuteczności mają być tylko w formie faksu, a zapis ostatniego zdania oznacza jedynie, że jeśli zamówienie będzie przesłane faksem, to będzie ono skuteczne. Potwierdza to też zapis (...) umowy („Wszelkie zawiadomienia wymienione lub nie wymienione w umowie, niezależnie od nazwy pod która występują, dla swojej skuteczności mogą być przekazywane faksem na nr…” – k.164), który odwołuje się do możliwości kontaktu za pomocą faksu, ale oznacza, że mogły być też inne formy zawiadomień, w tym także składania zamówień. Tym samym treść pisemnych postanowień umowy nie determinuje konieczności składania zamówień tylko w formie faksu, a możliwa była też inna forma, oczywiście pod warunkiem, że zamówienie dotarło do drugiej strony w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią ( art. 61 k.c. ). Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że art. 65 § 2 k.c. daje przy ustalaniu treści umowy pierwszeństwo nie dosłownemu brzmieniu umowy, a rzeczywistej woli stron i możliwe było dowodzenie, że zgodny zamiar stron umowy były inny niż wskazuje na to dosłowne brzmienie wchodzących w rachubę postanowień umowy (tj. że wolą stron było przyjęcie faksu jako wyłącznie dopuszczalnej formy składania zamówień). Jednakże tego rodzaju dowodów strona powodowa nie przedstawiała. Za taki dowód nie mogą być uznane zeznania świadka A. J. , gdyż jego wypowiedź nie dotyczyła ustaleń stron czynionych przy zawarciu umowy, a wskazał jak on obecnie rozumie przytoczony mu zapis. M. R. , który zawierał umowę w imieniu strony powodowej zeznał, że nie było żadnych negocjacji co do warunków umowy (k.373), co wskazuje, że strony nie prowadziły uzgodnień w ramach których mogłyby nadać postanowieniom umownym inne znaczenie niż wynika z ich pisemnego brzmienia. Ponadto przeciwko intencji stron przyjęcia (wbrew literalnym zapisom umowy) faksu jako wyłącznej formy zamówienia przemawia występująca i utrwalona praktyka składania zamówień telefonicznie. Takie zamówienia były przyjmowane i akceptowane przez stronę powodową, jak też realizowane. W tym zakresie trafne są zarzuty apelacji dotyczące błędnego zastosowania art. 65 § 1 k.c. i art. 354 § 1 k.c. , który Sąd Okręgowy przytoczył, ale nie wyciągnął z niego właściwych skutków w zakresie konieczności wykonywania zobowiązania w sposób odpowiadający ustalonym zwyczajom. Z zeznań wszystkich świadków w niniejszej sprawie wynika, że zamówienia telefoniczne były praktycznie jedyną formą składania zamówień pomiędzy stronami występująca w wieloletniej współpracy (w tym także przed zawarciem umowy z 2010 roku) i niewątpliwie był to ustalony pomiędzy nimi zwyczaj. W konsekwencji także telefoniczna forma składania zamówień była skuteczna i zgodna z umową stron, a bieg terminu na realizację zamówienia należało liczyć na ogólnych zasadach od momentu, gdy zamówienie doszło do właściwego pracownika powoda, tak, że mógł się zapoznać z jego treścią ( art. 61 § 1 k.c. ). Niemniej jednak nie prowadzi to do zmiany zaskarżonego wyroku, gdyż Sąd Okręgowy trafnie przyjął, że pozwany nie wykazał kiedy były złożone poszczególne zamówienia, a tym samym że powód pozostawał w opóźnieniu i zachodziły podstawy do naliczenia i potrącenia kar umownych z (...) (...) umowy (pomijając przy tym ich niewspółmierną wysokość). Powód kwestionował terminy podane przez pozwanego jako daty zamówień, zaś wbrew wywodom apelacji dowody zebrane w sprawie nie dają podstaw do poczynienia miarodajnych ustaleń w tym względzie zgodnych z twierdzeniami pozwanego. Nie są wystarczające w tym zakresie zapiski w kalendarzu (k.145, 149,153, 157), które jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, nie zawierają podpisu, nie można stwierdzić kto i kiedy je uczynił, nie stanowią nawet dokumentu prywatnego, żeby możliwe było uznanie, iż osoba, która je podpisała złożyła zawarte w nich oświadczenie ( art. 245 k.p.c. ). Mogłyby mieć co najwyżej pomocnicze znaczenie dopiero w razie wykazania, że w tych datach występował kontakt telefoniczny miedzy stronami i ewentualnie wraz z potwierdzeniem przez odpowiednich świadków treści rozmów. Takich dowodów pozwany nie przedstawił. Zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, że przedmiotowe zapiski w kalendarzu nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że w tych datach, przy których je umieszczono zamówienia zostały złożone powodowi - doszły do niego. Brak jest także innych miarodajnych dowodów, że w tych datach był kontakt telefoniczny. Przedstawione przez pozwanego kserokopie list połączeń telefonicznych (k.146, 150, 154, 158) nie mają waloru dowodu w tym zakresie. Nie zawierają żadnego podpisu, ani innego źródła pochodzenia. Zostały one zakwestionowane przez powoda zarówno co do formy, jak i prawdziwości ich treści, powód zarzucał m.in., że zostały poddane obróbce, zawnioskował o przedstawienie oryginałów dokumentów, w tym wydruków połączeń (k.232). Pomimo zobowiązania Sądu (k.232) pozwany nie przedstawił bilingów połączeń we właściwej formie. Dlatego też należy stwierdzić, że pozwany nie udowodnił, iż w datach wskazanych w kalendarzu były składane powodowi zamówienia i to te, których dotyczą naliczone kary umowne. Ubocznie można wskazać, że już nawet niektóre zawarte w złożonych wydrukach dane przemawiają przeciwko przyjęciu, że dane połączenia (jeśli nawet miałyby miejsce) obejmowały określone zamówienie, gdyż np. połączenie z dnia 9.09.2010 roku trwające 3 sekundy nie mogło być wystarczające do złożenia i przyjęcia zamówienia (k.158), podobnie jak rozmowa z dnia 5.10.2010 roku (k.150) trwająca 5 sekund (z kalendarza – k.149 wynika, że tego dnia były składane dwa zamówienia). Jednocześnie numery zamówień odnotowane w kalendarzu (k.145, 149,153, 157) nie pokrywają się z numerami zamówień widniejącymi na fakturach, które według pozwanego miałyby ich dotyczyć (k.144, 148, 152, 156). W konsekwencji słuszne było stanowisko Sądu pierwszej instancji co do braku wykazania istnienia wierzytelności z tytułu kar umownych za opóźnienie w realizacji zamówień, które mogłyby podlegać potrąceniu z należnością o zapłatę cen dochodzonych przez powoda w niniejszej sprawie i skutkować jej umorzeniem ( art. 498 k.c. ). Dlatego też rozstrzygnięcie Sądu Okręgowego uwzględniające powództwo było prawidłowe, zaś apelacja pozwanego jako bezzasadna na mocy art. 385 k.p.c. podlegała oddaleniu. Na mocy art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. Sąd Apelacyjny zasądził od pozwanego (jako strony przegrywającej) na rzecz powoda kwotę 5400 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego (wynagrodzenia pełnomocnika w oparciu o § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 6 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu).