I ACa 3407/23

Sygn. akt I ACa 3407/23 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 16 grudnia 2024r. Sąd Apelacyjny w Katowicach Wydział I Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Piotr Łakomiak po rozpoznaniu w dniu 16 grudnia 2024 r. w Katowicach na posiedzeniu niejawnym sprawy z powództwa P. Z. i D. Z. przeciwko (...) Bank (...) Spółce Akcyjnej w K. o ustalenie i zapłatę na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 24 października 2023r., sygn. akt I C 100/23 1) oddala apelację; 2) zasądza od pozwanego na rzecz powodów, z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego, 8100 (osiem tysięcy sto) złotych, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się tego postanowienia. SSA Piotr Łakomiak Sygn. akt I ACa 3407/23 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 24 października 2023r. Sąd Okręgowy w Katowicach w pkt.1. ustalił, że Umowa o Mieszkaniowy Kredyt Budowlano-Hipoteczny w złotych indeksowany kursem CHF zawarta dnia 24 czerwca 2008 r. pomiędzy powodami P. Z. i D. Z. a pozwaną (...) Bankiem (...) Spółką Akcyjną w K. jest nieważna w całości; w pkt.2. zasądził od pozwanej na rzecz powodów do niepodzielnej ręki kwotę 10 CHF oraz 2.377,34 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od następujących kwot: - 300.962,40 zł od dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia 10 marca 2023 r., - 11.080 CHF od dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia 10 marca 2023 r., - 36.293,10 zł od dnia 20 kwietnia 2018 r. do dnia 10 marca 2023 r., - 10 CHF od dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia zapłaty, - 2.377,34 zł (dwa tysiące trzysta siedemdziesiąt siedem złotych i trzydzieści cztery grosze) od dnia 20 kwietnia 2018 r. do dnia zapłaty; w pkt.3. umorzył postępowanie w pozostałym zakresie; natomiast w pkt.4. zasądził od pozwanej na rzecz powodów do niepodzielnej ręki kwotę 508,50 zł tytułem kosztów procesu z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Orzekając w powyższy sposób, sąd ten ustalił, że powodowie w 2008 r. wyrazili potrzebę zaciągnięcia kredytu w celu częściowego sfinansowania robót budowlanych związanych z budową i wykończeniem domu jednorodzinnego. Ostatecznie złożyli wniosek o kredyt indeksowany kursem CHF na kwotę 395.000 zł. Powodów nie zapoznano z mechanizmem indeksacji i funkcjonującymi w jego ramach kursami kupna i sprzedaży. Wnioskowany okres kredytowania wynosił 300 miesięcy. Wraz z wnioskiem kredytowym powodowie złożyli oświadczenie, że mają świadomość ryzyka związanego z kredytami indeksowanymi do waluty obcej oraz zostali poinformowany o ryzyku i skutkach wynikających ze zmiennej stopy procentowej i zmiennego kursu W dniu 24 czerwca 2008 roku powodowie podpisali z (...) Bankiem (...) S.A. z siedzibą w K. Umowę o Mieszkaniowy Kredyt Budowlano - Hipoteczny w złotych indeksowany kursem CHF nr (...) na kwotę 395.000 zł. Równowartość wskazanej kwoty w walucie CHF miała zostać określona na podstawie gotówkowego kursu kupna CHF banku z dnia wpłaty (uruchomienia) kredytu (kurs notowany z pierwszej tabeli kursowej banku - tabela A w tym dniu) i podana w harmonogramie spłat. Umowa kredytu została zawarta od dnia 24 czerwca 2008 r. do dnia 10 września 2034 r. Kredyt miał być przeznaczony na częściowe sfinansowanie robót budowlanych związanych z budową i wykończeniem domu jednorodzinnego w R. przy ul. (...) . G. , działka (...) . Kredyt wraz z odsetkami miał zostać spłacony w 300 ratach kapitałowo - odsetkowych, licząc od terminu spłaty pierwszej raty kapitałowo - odsetkowej (§ 5 ust. 4). Kredyt, odsetki oraz inne zobowiązania wyrażone w CHF miały być spłacane w złotych jako równowartość raty w CHF przeliczonej według gotówkowego kursu sprzedaży CHF banku z dnia wymagalnej spłaty raty (kurs notowany z pierwszej tabeli kursowej banku – tabela A w tym dniu) (§ 5 ust. 1 zd. 2). Przez pierwsze 24 miesiące od zawarcia przedmiotowej umowy kredyt był oprocentowany według stałej stawki procentowej, stanowiącej sumę przyjmowanej przez bank stopy bazowej oraz marży banku. Na dzień podpisania umowy kredytu wynosiła ona 4,09 % w stosunku rocznym. Natomiast po upływie ww. czasu kredyt był oprocentowany według zmiennej stopy procentowej, której wysokość była ustalana przez bank jako suma stawki indeksu LIBOR 6M powiększonej o marżę banku, wynoszącą 0,80 p.p. i niezmienną w całym okresie kredytu, za wyjątkiem, gdy jej zmiana dokonana będzie zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 1 i 2 umowy. Kredyt został uruchomiony w dwóch transzach tj. 25 czerwca 2008 r. w kwocie 49.000 PLN, co stanowiło kwotę 24.457,20 CHF (kurs CHF 2, (...) ) oraz 2 grudnia 2008 r. w kwocie 340.000 PLN, co stanowiło kwotę 141.519,25 CHF (kurs CHF 2, (...) ). Zadłużenie na dzień 23 sierpnia 2022 r. wynosiło 82.559,64 CHF. Do 22 sierpnia 2022 r. powodowie uiścili łącznie tytułem spłaty rat kapitałowo – odsetkowych kwotę 101.965,76 CHF. Jednocześnie pismem z dnia 2 marca 2023 r. skierowanym do powodów pozwany składając oświadczenie o potrąceniu przyznał, że wierzytelność powodów wynosi 339.632,84 PLN oraz 11.070 CHF. Powodowie w dniu 15 października 2013 roku podpisali aneks do umowy na podstawie którego nabyli prawo do spłaty kredytu bezpośrednio w CHF. Powodowie wyrażali chęć ugodowego zażegnania sporu w pierwszej kolejności składając reklamacje, kolejno wnioskując o pozasądowe postepowanie w sprawie rozwiązania sporu z podmiotem rynku finansowego i wysyłając przedsądowe wezwaniu do zapłaty, jednak nie przyniosło to zamierzonych rezultatów. Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia na podstawie dokumentów prywatnych złożonych do akt sprawy. Sąd ten nie znalazł podstaw do podważenia wiarygodności zgromadzonej w sprawie dokumentacji, a ponadto żadna ze stron jej nie kwestionowała. Sąd i instancji wziął pod uwagę także wiarygodne zeznania powodów, które były spójne, logiczne i rzeczowe. Sąd meriti ograniczył jednak dowód z przesłuchania stron, wyłącznie do przesłuchania powodów, gdyż okoliczności na które dowód ten został przeprowadzony tj. zawarcia umowy, jej negocjacji i udzielonych pouczeń nie były znane członkom zarządu pozwanego banku. Sąd ten również pominął wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, uznając ten wniosek za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż wysokość dokonanych spłat przez powodów wynikała bezpośrednio z dokumentów wystawionych przez bank. Sąd Okręgowy na podstawie tak poczynionych ustaleń uznał, że powództwo podlegało uwzględnieniu w zakresie powództwa głównego. W pierwszej kolejności, sąd meriti przyjął, że powodowie mają w rozumieniu art. 189k.p.c. interes prawny w ustaleniu nieważności umowy. Następnie poddał umowę analizie pod kątem zgodności z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego . Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy sąd meriti wskazał, że strony zawarły umowę odpowiadającą warunkom umowy kredytu w rozumieniu powyższych przepisów. Kredyt zgodnie z postanowieniami przedmiotowej umowy był indeksowany. Bezspornym w sprawie jest także i to, iż pozwany ma status przedsiębiorcy. Natomiast zawierający przedmiotową umowę powodowie mieli status konsumenta w rozumieniu art. 22 1 k.c. Kwestią zasadniczą w sprawie jest to, czy wskazane w pozwie postanowienia umowy stanowią klauzule niedozwolone. Cały spór koncentrował się na kwestii przyjętego miernika indeksacji, a przede wszystkim sposobu ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych, a to wobec zapisów umowy i odesłania do tabeli kursów kupna i sprzedaży ustalanych w pozwanym banku. Sąd Okręgowy wskazał, że zastosowanie walutowych klauzul indeksacyjnych jest możliwe, jednak powinno opierać się na takim ich zapisaniu, by zmienność kursu waluty obcej została wyznaczona przez element zewnętrzny i możliwie obiektywny w stosunku do stron umowy tego rodzaju, określany przez instytucje finansowe spełniające kryteria bezstronnego działania w stosunku do banku udzielającego takiego kredytu. Poza tym zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne co do zasady. Nie narusza ani zasady nominalizmu z art. 358 1 k.c. , ani też zasady swobody umów z art. 353 1 k.c. , jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 Prawa bankowego . Sporządzenie umowy zgodnie z tymi przepisami wymaga więc zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu CHF na potrzeby ustalenia każdej kolejnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, w tym posłużenia się kursami innych instytucji finansowych, w szczególności średnim kursem NBP, nawet z określonym w umowie, dopuszczalnym poziomem odstępstwa, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego oprocentowania. Kredytobiorca musi takie zapisy zaakceptować, mimo że nie jest w stanie z góry przewidzieć kwotowego wymiaru poszczególnych rat. Następnie sąd I instancji poddał umowę analizie pod kątem zgodności z art. 385 1 § 1 k.c. i nast.. W sytuacji, gdy dane postanowienie określa główne świadczenia stron, przesłanką dopuszczalności jego kontroli jest (poza brakiem indywidualnego uzgodnienia z konsumentem) stwierdzenie, że nie zostało ono sformułowane w sposób jednoznaczny. W ocenie Sądu Okręgowego wynik przeprowadzonego postępowania dowodowego, obejmującego analizę treści spornych zapisów umowy prowadzi do stwierdzenia nieważności umowy w całości z powodu bezskuteczności jej głównych postanowień i niedopuszczalności ich zastąpienia innymi ze względu na konieczność utrzymania podstawowych jej elementów decydujących o jej charakterze prawnym, co ostatecznie musiało prowadzić do uwzględnienia powództwa. Wskazał, że kwestionowane postanowienia umowne mające charakter abuzywny zostały zawarte w § 1 ust. 1, § 2 ust. 4, § 5 ust. 1 oraz § 5 ust. 8 umowy kredytowej. Na mocy zakwestionowanych przez stronę powodową postanowień, kapitał kredytu udzielonego powodom w walucie polskiej poddany został przeliczeniu na walutę obcą – CHF. Tak ustalona kwota stanowi bazę do wyliczenia wysokości rat, także wyrażonych w walucie CHF, które następnie przeliczane są na walutę polską. Postanowienia te określają zatem sposób ustalenia wysokości zobowiązania powodów, przy zastosowaniu klauzuli, tzw. klauzuli waloryzacyjnej czy indeksacyjnej. Istota takiej klauzuli sprowadza się do oznaczenia przez strony danego stosunku prawnego wysokości świadczenia pieniężnego, czyli sumy, jaką ma zapłacić dłużnik wierzycielowi, nie wprost (poprzez wskazanie konkretnej ilości jednostek pieniężnych), a w sposób pośredni, poprzez opisanie wartości, jaką ma mieć spełniane świadczenie za pomocą miernika innego niż pieniądz. Jednym z takich mierników może być przy tym obca waluta. Klauzule tego rodzaju stosowane są co do zasady w długoterminowych stosunkach prawnych, bowiem ich podstawowym celem jest uniknięcie skutków zmiany wartości świadczenia pieniężnego w okresie obowiązywania umowy, która to zmiana wynika ze zmiany siły nabywczej pieniądza w czasie. Z tych też względów miernik służący do dokonania opisanego przeliczenia powinien spełniać kryterium stabilności. Przy przyjęciu waluty obcej jako tego rodzaju miernika i mając na względzie mechanizm działania i znaczenie klauzuli waloryzacyjnej (indeksacyjnej) istotne znaczenia z punktu widzenia obu stron umowy odgrywa kwestia sposobu, w jaki waloryzacja ma być dokonywana, a przede wszystkim kursu tej waluty, przy zastosowaniu którego dokonywane będzie przeliczenie. Kwestionowane przez powodów postanowienia umowy wskazują na to, że przeliczenie będzie dokonywane dwukrotnie – przy wypłacie kredytu i przy przeliczaniu rat celem ustalenia wyrażonej w walucie polskiej kwoty, jaką mają spłacać powodowie, po drugie, że pierwsze przeliczenie będzie dokonywane według kursu kupna, a drugie – według kursu sprzedaży i wreszcie po trzecie, że oba te kursy będą ustalane według tabel obowiązujących w pozwanym banku. Tym samym należy stwierdzić, iż te postanowienia umowy zawierają klauzulę abuzywną, jako że pozwalają bankowi na dowolne ustalanie kursów kupna i sprzedaży waluty na potrzeby rozliczeń kredytowych. Umowa zawiera bowiem odesłanie do tabeli kursów walut obcych w pozwanym banku, nie wskazując w żaden sposób warunków ich ustalenia i pozostawiając to do wyłącznej dyspozycji banku. Skutkiem negatywnej weryfikacji postanowienia umowy, było przyjęcie przez sąd I instancji na zasadzie art. 385 1 § 2 k.c. , że takie postanowienia nie wiążą konsumenta i postanowienia takie są bezskuteczne od momentu zawarcia umowy. Ustalenia faktyczne wskazywały, iż bank posłużył się przy zawieraniu umowy wzorcem umowy, co uzasadnił. W pełni na wiarę zasługiwały zeznania powodów co do okoliczności zawarcia umowy, w tym rodzaju i zakresu udzielonych im informacji o przyszłej umowie. Obowiązkiem przedsiębiorcy dokonującego czynności z konsumentem jest podjąć takie działania, aby w sposób jasny, przystępny, zrozumiały i wszechstronny wyjaśnić mu wszelkie niezbędne informacje mające istotne znaczenia dla przyszłej umowy. To też rolą banku było wyjaśnić powodom zasady, na jakich będzie ustalany kurs waluty obcej, w szczególności zaś co do poinformowania go o tym, że kursy te będą ustalane przez pozwany bank, w jaki sposób i na jakich zasadach. W ocenie Sądu Okręgowego, bank nie pouczył powodów o skutkach zawarcia kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz o zagrożeniach z tego wynikających, ograniczając się do zapewnień, iż jest to kredyt tani, bezpieczny, przy którym nie wzrośnie oprocentowanie i raty. Umowa nie określała ani kursu CHF wobec złotego ani sposobu jego ustalania na potrzeby wyliczenia zobowiązania powodów na datę jej zawarcia, następnie uruchomienia kredytu, ale i przez czas jego zakładanego i faktycznego spłacania przez nich. Zawierała odesłanie do tabeli kursów, bez innych zastrzeżeń dotyczących zasad jej ustalania, także w zakresie odmienności kursów kupna, sprzedaży. Nawet jeśli w dacie zawierania umowy kurs sprzedaży CHF wobec złotego był znany czy też dostępny powodom to nie oznacza, że w kolejnych dniach przypadających na następne miesiące i lata zakładanego przez strony wykonywania umowy, realizacja której została podzielona na wiele lat, powodowie mogli znać kurs, gdyż jego ustalenie pozostawione było bowiem wyłącznie bankowi. Dostępność kursu walut w dacie zawierania umowy wynikała z obowiązku nałożonego na banki na mocy art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego . Na ustalanie kursu walut powodowie nie mieli żadnego wpływu. Tylko pozwany bank na mocy umowy był jednostronnie upoważniony do określenia zobowiązania powodów, a więc na wysokość rat kapitałowo-odsetkowych. Umowa nie zawierała zapisów wyjaśniających sposób ustalenia tabeli. Powszechnie wiadomym jest, iż pod koniec pierwszej dekady obecnego wieku odnotowywano coraz bardziej niekorzystne notowania CHF do złotego i ten trend utrzymuje się do nadal. Bank zatem reagując na zjawiska rynkowe, ustalał wysokość rat przy zastosowaniu swoich tabel. Jak już wcześniej wskazano, i o czym będzie jeszcze mowa, oceny ważności umowy, w tym jej postanowień pod względem abuzywności dokonuje się na dzień zawierania umowy, a nie na okres jej wykonywania, czemu dał wyraz Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r., sygn. akt III CZP 29/17 o treści: „ Oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy .” Z przywoływanego przepisu art. 385 1 k.c. wynika, iż postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Przez postanowienia określające główne świadczenia stron umowy rozumie się zatem postanowienia o charakterze konstytutywnym dla danego typu czynności prawnej, często utożsamiane z essentialia negotii umowy, a zatem tego rodzaju postanowienia, bez których nie sposób zakwalifikować umowy zgodnie z jej nazwą. Główne świadczenia banku przesądzające o istocie umowy łączącej go z kredytobiorcą, to oddanie mu do dyspozycji ustalonej kwoty kredytu na oznaczony w umowie czas i z przeznaczeniem na określony cel, podczas gdy główne świadczenia kredytobiorcy obejmują korzystanie z udostępnionej mu kwoty kredytu zgodnie z postanowieniami umowy, zwrot kwoty wykorzystanego kredytu, zapłata odsetek oraz prowizji. Klauzula waloryzacyjna (indeksacyjna) służy do ustalenia wysokości świadczenia głównego kredytobiorcy (kwoty, którą ma on zwrócić bankowi) i stanowi instrument, który służy do ostatecznego ustalenia rozmiaru świadczenia kredytobiorcy. Mechanizmy, służące do przeliczania złotych na franki szwajcarskie, by mogły być stosowane muszą być uzgodnione i zaakceptowane przez obie strony w dacie zawierania umowy. Sąd meriti, za ugruntowane przyjął stanowisko wypracowane przez Sądy, iż niejasny i niepoddający się weryfikacji mechanizm ustalania przez bank kursów waluty, pozostawiający bankowi swobodę, jest w sposób oczywisty sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, a klauzula, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną przedsiębiorcy w kwestii bardzo istotnej dla konsumenta, dotyczącej kosztów kredytu, jest klauzulą niedozwoloną (zob. np. wyrok SN z dnia 4.04.2019r., sygn. akt IV CSK 159/17). Jednocześnie sąd niższej instancji przyjął, że doszło do przekroczenia tzw. granic swobody umów, związanych z samą istotą, naturą umowy ( art. 353 1 k.c. ), co nie pozwala na akceptację treści zapisów dotyczących indeksacji kredytu do CHF. Przytoczone wyżej zapisy umowy przekraczały granice wyznaczone naturą stosunku obligacyjnego, bowiem przeliczenie złotówek na franki szwajcarskie i odwrotnie następować miało przy przyjęciu kursów wynikających z tabel kursowych pozwanego, czyli to bank uzyskał wyłączne prawo do określania kursu CHF dla potrzeb rozliczeń zwartych umów. Zastosowany miernik do ustalenia ostatecznie i wiążąco wysokości zobowiązań powodów w dacie zawierania umowy w dniu 13 listopada 2008 roku, nie ma charakteru obiektywnego, a został pozostawiony jednostronnej i arbitralnej decyzji pozwanego. Kredytobiorcy nie mieli i nie mają możliwości weryfikacji prawidłowości danych umieszczanych przez bank w tabeli kursów, a tym samym prawidłowości wyliczenia salda kredytu oraz wysokości kwoty należnych bankowi rat. Taki sposób ukształtowania zakresu praw i obowiązków stron umów nie spełnia kryterium transparentności, godzi w równowagę kontraktową stron umowy i stawia powodów w znacznie gorszej niż pozwanego pozycji, co jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Ponownie wskazać należy, iż nie ma znaczenia późniejsze wykonywanie umowy, jako że z art. 385 2 k.c. ocena zgodności postanowienia z dobrymi obyczajami dokonywana jest według stanu z daty jej zawarcia. Eliminacja spornych postanowień umowy ze względu na abuzywność klauzul waloryzacyjnych, które służyły ustaleniu kursu sprzedaży CHF na potrzeby ustalenia wysokości raty kapitałowo-odsetkowej, wpłynęła na zmianę głównego przedmiotu umowy z tej przyczyny, że klauzule dotyczą głównych zobowiązań powodów jako kredytobiorców, związanych ze spłacaniem rat w ich kapitałowej części oraz ustaleniem pozostałej do zapłacenia części kapitału kredytu. Ewentualne wyeliminowanie wskazanych klauzul z podanego powodu nie może pozwalać na utrzymanie umowy nie tylko dlatego, że chodzi o główne świadczenia powodów, bez których charakter umowy nie mógłby zostać zachowany, lecz również z tej przyczyny, że bez tych klauzul jej wykonywanie, czyli w pozostałym zakresie, w ogóle nie byłoby możliwe na podstawie tej umowy bez zasadniczej zmiany jej charakteru prawnego, który oddawał prawną i gospodarczą przyczynę jej podpisania przez obie strony, w tym nie tylko przez bank, lecz również przez powodów. W sytuacji, gdy stosowanie samego mechanizmu indeksacji kredytu do CHF, a nawet znanego w dacie jej zawarcia kursu kupna CHF, po którym kredyt wyrażony w walucie polskiej został przeliczony na CHF, nie stanowiło samo w sobie, niedozwolonego postanowienia umownego, eliminacja klauzul dotyczących zastosowania kursu sprzedaży z tabeli, wyłączała by wykonywanie takiej umowy ze względu na niemożliwość zgodnego z jej treścią ustalenia wysokości rat. Poza tym klauzula waloryzacyjna stanowi czynnik odróżniający w sposób wyraźny tę umowę od umowy „zwykłego” kredytu złotowego. Umowa kredytu w złotych jest bowiem inną umową, aniżeli umowa kredytu w złotych indeksowanego do waluty obcej. Expressis verbis rozróżnienie to zostało wprowadzone do ustawy prawo bankowe dopiero na mocy ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. tzw. ustawą „antyspreadową” poprzez dodanie pojęcia umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska. Kredyty indeksowane do obcej waluty stanowią formę pośrednią między kredytem złotowym, bowiem są one udzielane i spłacane w złotych, a kredytem walutowym, z którym łączy je poprzez rozliczanie ich w walucie oraz charakterystyczne dla walutowych kredytów oprocentowanie według stopy LIBOR. Na marginesie należy wskazać, że to właśnie dążenie do możliwości uzyskania oprocentowania kredytu według stopy LIBOR a nie WIBOR, która z reguły jest znacznie wyższa, było rzeczywistym motywem wyboru w miejsce umowy kredytu złotowego umowy kredytu złotowego indeksowanego do CHF. Postanowienia umowy, które istotnie są abuzywne, to postanowienia dotyczące mechanizmów przeliczania złotych na CHF i odwrotnie. Ich usunięcie z umowy prowadzi do powstania w niej luki. Zdaniem sądu I insatcnji nie ma możliwości wykonania umowy po wyeliminowaniu postanowień o charakterze abuzywnym. Utrzymanie w mocy umowy kredytowej bez klauzul indeksacyjnych, ale z pozostawieniem oprocentowania według stawki LIBOR nie jest możliwe, a skoro tak to umowa musi zostać uznana za nieważną w całości. Brak jest także możliwości zastosowania na moment zawarcia umowy przepisu dyspozytywnego, umożliwiającego wykonanie zobowiązania zgodnie z wolą stron poprzez zastosowanie kursu średniego CHF publikowanego przez NBP w dniu uruchomienia kredytu. Przepis art. 358 k.c. w obecnym brzmieniu został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 23 października 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Prawo dewizowe i obowiązuje dopiero od 01 stycznia 2009 r. Sądowi znane są orzeczenia według których w powyższej sytuacji należałoby stosować kurs średni NBP poprzez zastosowanie w drodze analogii przepisów prawa wekslowego . W ocenie Sądu Okręgowego taka ingerencja w treść zobowiązania, przy braku w polskim porządku prawnym wyraźnego przepisu dyspozytywnego, mogącego mieć zastosowanie na dzień zawarcia umowy, byłaby zbyt daleko idąca zważywszy chociażby na obecny kierunek orzeczeń TSUE, w tym z dnia 3 października 2019 r. Nie sposób także, zdaniem Sądu, zastosować w zaistniałej sytuacji do rozliczeń stron kursu średniego NBP na podstawie zwyczaju w rozumieniu art. 354 k.c. Zwrócić należy bowiem uwagę, że w przypadku umów kredytu indeksowanego, denominowanego ten sposób określania świadczeń stron, nie przyjął się powszechnie, jako że właśnie w tego rodzaju umowach banki stosowały własne tabele i same ustalały kursy sprzedaży i kursy kupna waluty. Nie sposób więc przyjąć, że w tej materii wykształcił się ugruntowany zwyczaj, zaś umowa badana w niniejszym postępowaniu jest odstępstwem od przyjętej powszechnie w obrocie praktyki bankowej według której do przeliczeń stosowany jest średni kurs NBP. Zatem nie zachodzi możliwość wypełnienia luki ani na zasadzie zwyczaju ani przepisem dyspozytywnym, bowiem możliwy do zastosowania art. 358 § 2 k.c. , przewidujący jako podstawę dla ustalenia wartości waluty obcej kurs średni NBP zaczął obowiązywać już po dacie zawarcia umowy, bo dopiero od dnia 24 stycznia 2009 r. W świetle powyższego zachodzi więc konieczność stwierdzenia, że umowa o mieszkaniowy kredyt budowlano hipoteczny w złotych indeksowany kursem CHF numer (...) z dnia 24 czerwca 2008 r. łącząca strony jest nieważna, o czym Sąd orzekł w punkcie 1 wyroku. Wobec stwierdzenia nieważności umowy, uzasadnione było żądanie zapłaty w myśl art. 410 § 2 k.c. w zw. z art. 405k .c. Wysokość żądanej przez powodów kwoty nie budziła wątpliwości i przyznał ją pozwany w piśmie z dnia 2 marca 2023 r. (k. 248). Wysokość dochodzonej kwoty jako świadczenia spełnionego do momentu wniesienia pozwu nie była więc sporna. Jednocześnie pozwany złożył zarzut potrącenia kwoty 389.000 zł, z kwoty 391.377,34 zł którą spłacili powodowie i stwierdził, że pozostaje dłużnikiem w stosunku do powodów w wysokości 2.377,34 zł. Potrącenie dokonane przez pozwanego w ocenie Sądu Okręgowego było skuteczne (498 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 499k .c.), ponieważ zostało złożone przez odpowiednio umocowanego materialnoprawnie do tej czynności pełnomocnika pozwanego i dotarło ono do powodów. Potrąceniu podlegały kwoty wyrażone w dwóch walutach PLN oraz CHF, niemniej jednak pozwany prawidłowo w oświadczeniu o potrąceniu dokonał przeliczenia PLN na CHF według średniego kursu CHF ogłoszonego przez NBP w dacie dokonania potrącenia. W kwestii potrącenia należało zauważyć, iż powodowie nie oponowali temu ponieważ, na rozprawie w dniu 10 października 2023 r. pełnomocnik powodów cofnął roszczenie o zapłatę kwoty która ulegałaby potrąceniu. Zgodnie z art. 355 § 1 k.p.c. sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli powód cofnął ze skutkiem prawnym pozew lub jeżeli wydanie wyroku stało się z innych przyczyn zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Sądu Okręgowego częściowe cofnięcie pozwu było skuteczne i wynikało z uznania skuteczności dokonanego przez pozwanego potrącenia. Wobec powyższego Sąd I instancji na mocy wskazanego przepisu orzekł o umorzeniu postępowania w zakresie cofniętego częściowo powództwa. Sąd zasadził dochodzone przez powodów kwoty 2.277,34 zł i 10 CHF stanowiące pozostałość dochodzonego roszczenia po jego częściowym cofnięciu oraz uwzględnił roszczenie odsetkowe powodów, o czym orzeczono jak w punkcie 2 sentencji wyroku. O odsetkach ustawowych za opóźnienie Sąd orzekł po myśli art. 481 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 455 k.c. , zasądzając je od 300.962,40 PLN i 11.080 CHF od dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia 10 marca 2023 roku (dzień po upływu 7 dniowego terminu na uregulowanie płatności w wezwaniu do zapłaty z 18.11.2022r. do dnia po odbiorze oświadczenia o potrąceniu), od kwoty 36.293,10 zł od dnia 20 kwietnia 2018 r. do dnia 10 marca 2023, (od dnia następnego po upływie terminu w reklamacji z 05.04. 2018 do dnia następnego po odbiorze oświadczenia o potrąceniu), od 10 CHF od dnia 1 grudnia 2022 r. do dnia zapłaty (dzień po upływu 7 dniowego terminu na uregulowanie płatności w wezwaniu do zapłaty z 18.11.2022r.), od kwoty 2.377,34 zł od dnia 20 kwietnia 2018 r. do dnia zapłaty, (od dnia następnego po upływie terminu w reklamacji z 05.04. 2018). W tych bowiem dniach pozwany popadł w opóźnienie ze spełnieniem świadczenia. W związku z częściowym uwzględnieniem roszczeń pozwu o kosztach procesu orzeczono, na podstawie art. 100 k.p.c. w oparciu o zasadę stosunkowego rozdzielenia. Apelację od tego rozstrzygnięcia wniosła strona pozwana. I. 
        Pozwany zaskarżył wyrok w pkt.1.-2. oraz 4. II. 
        Wyrokowi zarzucił: 1. 
        naruszenie art. 233 §1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c. w zw. z art. 245 k.p.c. poprzez brak wszechstronnego rozważenia przez Sąd I instancji materiału dowodowego w postaci dowodów z dokumentów wymienionych w apelacji: 2. 
        Naruszenie art. 189 k.p.c. przez jego błędną wykładnię; 3. 
        Naruszenie art. 58 § 1, 2 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 4a ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na nietrafnym przyjęciu, że Umowa ze względu na postanowienia dotyczące indeksacji nie mieści się w granicach swobody kontraktowania i jest sprzeczna z ustawą ( art. 69 ust. 1 i 2 Prawa bankowego ) a przez to nieważna. 4. 
        Naruszenie art. 385 1 § 1 —4 k.c. k.c. w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 7 Prawa bankowego , art. 109 ust. 1 Prawa bankowego oraz art. 111 ust. 1 pkt 4 Prawa bankowego a także w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w: a. 
        nietrafnym zastosowaniu ww. przepisów do spornych postanowień Umowy, które to dotyczą świadczenia głównego Stron (indeksacji) i są sformułowane w sposób jednoznaczny oraz zrozumiały a zatem nie powinny w ogóle podlegać badaniu pod kątem abuzywności, co prowadzi do nierozpoznania przez Sąd istoty sprawy; a. 
        nietrafnym odniesieniu wymogu abuzywności nie do tekstu Umowy i jej postanowień, ale do metodologii określania kursów walut przez banki, na potrzeby dokonywania rozliczeń w oparciu o przepisy Prawa bankowego ; b. 
        pominięciu faktu, że wysokość zobowiązania Powodów jest określana według precyzyjnie opisanych, ale zmiennych parametrów, takich jak kurs waluty w dniu dokonania transakcji, czy oprocentowanie zmienne oparte o wskaźnik LIBOR, które są jednoznaczne, a czego Sąd nie wziął w ogóle pod uwagę; c. 
        pomimo, że przepis art. 385 1 § 1 k.c. nie powinien zostać zastosowany w sprawie, Pozwany podnosi, iż Sąd I instancji stosując ten przepis: i. nietrafnie odniósł swoje ustalenia co do rzekomej możliwości dowolnego ustalania kursu walutowego przez Pozwanego na kurs waluty w ogóle, podczas gdy Pozwany ustalał jedynie tzw. spread i tylko do tej czynności mogłyby odnosić się rozważania Sądu I instancji; ii. nie uwzględnił, że zarzut abuzywności sprowadza się do spreadów stosowanych przez Pozwanego a nie do kursów CHF w ogóle. Art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 93/13/EWG dopuszcza zastąpienie kursu sprzedaży z kursem ogłaszanym przez NBP lub tożsamym z nim kursem bazowym z Tabeli A Pozwanego powstałym wskutek wyeliminowania widełek spread (kursy kupna i sprzedaży); (...) . nietrafnie ustalił, że umowne odesłanie do Tabeli A Pozwanego [tabeli kursów— przyp. wł.] oraz stosowanie kursów kupna i sprzedaży przy dokonywaniu wymiany walutowej w związku z wykonywaniem Umowy było sprzeczne z dobrymi obyczajami, rażąco naruszało interesy Powodów oraz doprowadziło do powstania nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na ich niekorzyść z tego względu, że Pozwany rzekomo mógł arbitralnie ustalać kursy walutowe — tj. spełniało kumulatywnie przesłanki abuzywności wymienione w art. 385 1 § 1 k.c. ; iv. nie uwzględnił, iż Dyrektywa 93/13 przewiduje stosowanie sankcji nieważności Umowy jedynie w wyjątkowych wypadkach, które nie miały miejsca w zaistniałym stanie faktycznym, gdyż nawet po wyeliminowaniu z Umowy postanowień dotyczących spreadów, nadaje się ona do wykonania w oparciu o kurs bazowy pozostały po usunięciu widełek kupna i sprzedaży; d. 
        nietrafnym ustaleniu, że bez rzekomo abuzywnych postanowień Umowy nie da się wykonać. 5.Naruszenie art. 56 k.c. w zw. z art. 65 k.c. , art. 358 k.c. w zw. z art. 358 1 k.c. , art. 58 § 3 k.c. oraz art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 poprzez ich niezastosowanie, a w przypadku art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 — błędną wykładnię, co doprowadziło do nieuzasadnionego ustalenia, że umowa bez postanowień — w ocenie Sądu I Instancji — niedozwolonych — nie daje się wykonać a zatem jest nieważna. 6.Naruszenie art. 385 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegająca na nietrafnym zastosowaniu do oceny zgodności Umowy z dobrymi obyczajami okoliczności i obyczajów nieistniejących w trakcie kontraktowania, lecz zaistniałych wiele lat po zawarciu Umowy (np. wzrost kursu CHF lub w dacie orzekania przy jednoczesnym pominięciu okoliczności istniejących i stosowanych w chwili zawierania Umowy 7.Naruszenie art. 481 § 1 k.c. w zw. z art. 455 k.c. w zw. z art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 EWG oraz w zw. z art. 5 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w: a. 
        nietrafnym przyjęciu, że Pozwany opóźniał się ze spełnieniem świadczenia na rzecz Powodów od momentu wskazanego w Wyroku, a nie od dnia następnego po dniu, w którym Powodowie złożyli oświadczenie o świadomości konsekwencji nieważności Umowy i wyrażenia zgody na skorzystanie z sankcji nieważności, co nastąpiło dopiero przez Powodów na rozprawie w dniu 10 października 2023 roku. b. 
        Pozwany z ostrożności podnosi, że w przypadku braku uwzględnienia powyższej argumentacji ewentualne odsetki od kwot wymienionych w zaskarżonym Wyroku powinny zostać naliczone od dnia następującego po dniu uprawomocnienia się Wyroku w sprawie. 8. Naruszenie art. 7 ust. 1 Dyrektywy 93/13 EWG w zw. z art. 2 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej, art. 2 Konstytucji RP oraz art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie, co w rezultacie doprowadziło Sąd I instancji do zastosowania nieproporcjonalnej dla Pozwanego sankcji w postaci ustalenia nieważności Umowy i nietrafnego uznania, że w takiej sytuacji świadczeniem nienależnym Powodów podlegającym zwrotowi jest suma wpłaconych rat a nie ich część wynikająca z zastosowania niedozwolonych postanowień dotyczących spreadów, co jest sprzeczne z celem Dyrektywy oraz ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa. III.Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty apelujący wniósł o: 1. 
        zmianę wyroku Sądu I instancji w zaskarżonej części poprzez orzeczenie co do istoty sprawy i oddalenie powództwa; ewentualnie zmianę z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Sąd nie podzielił wywodów Apelacji co do ważności spornej Umowy i braku niedozwolonego charakteru jej postanowień dotyczących indeksacji — o jego zmianę w części dotyczące punktu 2 poprzez zasądzenie od Pozwanego odsetek za opóźnienie nie wcześniej niż od 11 października 2023 roku (tj. od dnia następnego po dniu złożenia przez Powodów oświadczenia o świadomości skutków orzeczenia nieważności jak i zgody na sankcję z tym związane); ewentualnie 2. 
        w razie uznania przez Sąd Il instancji, że zachodzą przesłanki wymienione w art. 386 §S 4 k.p.c. — o jego uchylenie w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. W odpowiedzi na apelację powodowie wnieśli o jej oddalenie za przyznaniem kosztów postępowania apelacyjnego. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanego okazała się bezzasadna. Sąd Apelacyjny w całości podzielił ustalenia faktyczne, przyjmując je za własne. Sąd odwoławczy podzielił również wszechstronne rozważania prawne zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 189 kpc (pkt. II ppkt.2 zarzutów apelacyjnych) należało stwierdzić, że okazał się chybiony. W przypadku umowy długoterminowej, której spłata nie została jeszcze zakończona, tak jak w analizowanej sprawie, a istnieje spór co do samego obowiązywania umowy, a w konsekwencji także co do rozliczenia dotychczas dokonanych wpłat i wysokości zobowiązań powodów na przyszłość, kredytobiorcom przysługuje interes prawny w żądaniu ustalenia nieważności umowy kredytu „na przyszłość”. Powodowie mogli zatem co do zasady domagać się ustalenia nieważności łączącego ich z pozwanym bankiem stosunku prawnego, niezależnie od żądania zwrotu sumy świadczonej pozwanemu tytułem spłaty kredytu. Zatem, mając na uwadze dotychczas wyrażone uwagi, powodowie mogli żądać w trybie art. 189kpc ustalenia, że umowa kredytu jest nieważna, a zatem nie wiąże stron, a ponadto mogli domagać się zasądzenia określonej kwoty w ramach ostatecznego rozliczenia (do momentu zaprzestania obsługi umowy kredytu lub prawomocności wyroku unieważniającego tą umowę) łączącego strony stosunku prawnego (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 15 września 2020 r., III CZP 87/19). W tej sytuacji należało w całości podzielić wywody sądu meriti (por. s. 6-7 uzasadnienia) odnoszące się do problematyki istnienia po stronie powodów interesu prawnego w rozumieniu art. 189kpc z wystąpieniem z tego rodzaju żądaniem. Przechodząc do omówienia pozostałych bardzo licznych zarzutów apelacyjnych należało je dla większej przejrzystości połączyć w grupy, skoro nieraz poruszają podobną problematykę. Tym samym Sąd Apelacyjny uznał, że należało w sposób łączny, a zarazem syntetyczny, odnieść się do zarzutów naruszenia prawa materialnego należało w pierwszej kolejności podkreślić, że Sąd Apelacyjny w ślad za stanowiskiem wyrażonym przez sąd I instancji, stoi na stanowisku, podzielając w tej kwestii utrwalone orzecznictwo, iż umowa kredytu wiążąca wysokość udzielonego kredytu oraz wysokość jego spłat z kursem waluty obcej, np. franka szwajcarskiego, nie jest sprzeczna z ogólną konstrukcją umowy kredytu przewidzianą w art. 69 ust. 1 pr.bank. Orzecznictwo Sądu Najwyższego jest w tym zakresie już utrwalone, co aprobuje Sąd Apelacyjny (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, a także powołane w nim wyroki Sądu Najwyższego: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14; z 19 marca 2015 r., IV CSK 362/14; z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14; z 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16; z dnia 27.07.2021r., V CSKP 49/21; z dnia 2 czerwca 2021 r., I CSKP 55/21). W szczególności ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984), czyli tzw. ustawa antyspreadowa, potwierdziła tylko to, co wcześniej wynikało już z zasady autonomii woli stron ( art. 353 (
    
    1) k.c. ), a mianowicie, że przed wejściem w życie tej ustawy dopuszczalne było zawieranie umów o kredyt denominowany, jak i indeksowany (wyrok Sądu Najwyższego z 30 października 2020 r., II CSK 805/18). W konsekwencji, zdaniem Sądu Apelacyjnego analizowana umowa kredytu indeksowanego do CHF nie była sprzeczna z obowiązującymi przepisami prawa ( art. 58§1kc ), ani też nie wykraczała poza zasadę swobody umów ( art. 353 (
    
    1) kc ). Podstawy rozstrzygnięcia należało więc poszukiwać w treści art. 385 (
    
    1) §1 i §2k .c. i nast., co trafnie wskazał sąd meriti. Kwestionowane postanowienia umowne należało zatem wyłącznie poddać analizie pod kątem zgodności z treścią art. 385 1 §1kc i nast., co zresztą Sąd Okręgowy w sposób wszechstronny uczynił. Treść podniesionych zarzutów odnoszących się do naruszenia przez sąd I instancji art. 385 1 §1 -3k.c. wzajemnie się przenika, odnosząc się do takich kwestii jak: istnienie klauzul abuzywnych w odniesieniu do mechanizmu indeksacyjnego zawartego w umowie kredytu; indywidualnym uzgodnieniu tych klauzul z powodami, mającymi status konsumentów; sposobu sformułowania przez pozwanego klauzul indeksacyjnych oraz możliwości ustalenia przez powodów wysokości kosztów kredytu, jak i poszczególnych rat; pouczenia powodów o ryzyku walutowym; możliwości dalszego wykonywania umowy kredytu, pomimo wyeliminowania umownego odesłania do kursów zawartych w Tabeli A stosowanej przez pozwanego. Na wstępie należało odnieśc się do orzecznictwa, w szczególności TSUE, a następnie porównać to z ustalonym w sprawie stanem faktycznym, co zostanie połączone z omówieniem zarzutów podniesionych w apelacji w pkt. II pkt. 1 . (zarzut naruszenia m.in. art. 233§1k .p.c., 227 kpc , art. 245k .p.c.). Mechanizm indeksacji zawarty w § 1 ust. 1, § 2 ust. 4, § 5 ust. 1 oraz § 5 ust. 8, a także w §9 ust.4 w zw. z §5 ust.1 umowy kredytowej (wymiany waluty w momencie uruchomienia kredytu, a następnie jego spłaty, co odnosiło się również do przypadku przedterminowej spłaty kredytu, jak i przypadku przewalutowania) należało zakwalifikować do głównych warunków umowy, co trafnie przyjął sąd meriti, skoro jego działanie wpływało w sposób bezpośredni na wysokość zobowiązania powodów, zarówno w momencie uruchomienia kredytu, jak i w każdej chwili jego wykonywania, a z drugiej strony na wysokość osiąganych przez pozwanego przychodów z tytułu wykonywania umowy. Taki warunek może jednak zostać zwolniony z oceny jego nieuczciwego charakteru tylko wówczas, gdy został wyrażony w sposób jednoznaczny i zrozumiały, co także było przedmiotem pogłębionych rozważań sądu I instancji. Dla przypomnienia należało jedynie wskazać, że zgodnie z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 EWG taki warunek umowny musi być wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, który to wymóg powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by dany warunek był zrozumiały dla konsumenta z gramatycznego punktu widzenia, ale także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu wymiany waluty obcej, do którego odnosi się ów warunek, a także związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by rzeczony konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W szczególności należy badać, czy w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, w tym form zachęty (reklamy) stosowanych przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy i dostarczonych na tym etapie informacji, właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o istnieniu różnicy, ogólnie obserwowanej na rynku walutowym, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie kredytu (wyrok TSUE z dnia 30 kwietnia 2014 r. C-26/13; wyrok TSUE z dnia z dnia 20 września 2018 r., C-51/17; wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20, pkt. 50). TSUE ponadto w wyroku z dnia 10 czerwca 2021 r. C-776/19 – C-782/19 (por. także pkt. 78 tego wyroku) wskazał, że aby konsument mógł ponosić konsekwencje wynikające z ryzyka walutowego również muszą być mu przekazane wystarczające i dokładne informacje pozwalające to ryzyko uwzględnić w kalkulacji opłacalności zaciągnięcia tego rodzaju zobowiązania kredytowego. W tym zakresie TSUE odnosi się także do obowiązku przestrzegania przez przedsiębiorcę wymogu przejrzystości, o którym mowa w art. 5 dyrektywy 93/13, który należy oceniać w świetle informacji, którymi ten przedsiębiorca dysponował w chwili zawarcia umowy z konsumentem (postanowienie z dnia 3 marca 2021 r., I. B. , C-13/19, niepublikowany, EU:C:2021:158, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo). (por. także wyrok z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20, pkt. 52). Oczywiście, Sąd Apelacyjny zdaje sobie sprawę, co zresztą również wyraził TSUE w wyroku C-212/20 (pkt.51), że w przypadku zobowiązań trwających kilkadziesiąt lat nie da się przewidzieć drobnych zmian kursów waluty indeksacyjnej (CHF) do kursu polskiej złotówki, w której kredyt był spłacany, ale z pewnością opierając się na dotychczasowych danych historycznych, w tym obserwowanych trendach rynkowych, bank jako profesjonalista, był w stanie w momencie zawierania umowy kredytowej poinformować konsumenta o dotychczasowym zachowaniu obu walut względem siebie oraz przeprowadzić symulację spłaty kredytu w sytuacji, kiedy CHF umocni się względem PLN np. o 20, 40, 60, 100%, itp., na co trafnie zwrócił uwagę sąd meriti. Bez wątpienia takie zobrazowanie, jaki wpływ na saldo kredytu, będzie miało umocnienie się waluty indeksacyjnej o określony pułap, z pewnością mogłoby uzmysłowić kredytobiorcom, czy będą w stanie spłacić kredyt, uwzględniając swoje aktualne i przewidywane możliwości zarobkowe. Jak wyjaśnił to TSUE w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20 (pkt. 50 i tam przywołane orzecznictwo) konsument ma prawo dowiedzieć się o istnieniu wahań kursów wymiany ogólnie obserwowanych na rynku walutowym, w szczególności kiedy mamy do czynienie z indeksacją do waluty zaliczanej do grano walut najbardziej mocnych na świecie; zyskujących w szczególności w okresach niepewności na rynkach światowych. Podsumowując, jak wyjaśnił to TSUE w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20 (pkt. 53) warunek dotyczący indeksacji, powinien pozwalać konsumentowi na samodzielne określenie w każdej chwili kursu wymiany stosowanego przez przedsiębiorcę. Chodzi mianowicie o to, aby klauzula indeksacyjna lub regulamin precyzowały wszystkie czynniki uwzględniane przez bank w celu ustalenia kursu wymiany stosowanego przy obliczaniu rat spłaty kredytu hipotecznego będącego przedmiotem postępowania. Chodzi zatem o to, aby bank określił przy użyciu obiektywnych kryteriów sposób ustalania kursu wymiany stosowanego do obliczenia zobowiązań konsumenta (por. pkt. 47-48 wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20). W tym kontekście zwrócić należało również uwagę, że wykładni dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego charakteru warunku umownego w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy spoczywał na konsumencie (wyrok TSUE z dnia 10 czerwca 2021 r. C-776/19 – C-782/19, oraz pkt 89 oraz pkt 4 sentencji). Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy podkreślić należało, że sąd I instancji miał prawo, a nawet obowiązek w świetle przywołanego orzecznictwa ustalić nie tylko w drodze analizy dopuszczonych w sprawie dokumentów w formie prywatnej, lecz również na podstawie dowodów z osobowych źródeł dowodowych, w szczególności z dowodu z przesłuchania powodów w charakterze strony, jakie informacje, oprócz tych, które znalazły się w treści umowy, odnośnie mechanizmu indeksacji, jak i ryzyka kredytowego, pozwany przekazał powodom, w celu przeprowadzenia oceny, czy pozwany w sposób należyty wypełnił obowiązek informacyjny, w rozumieniu powyżej przywołanego orzecznictwa. Analiza zeznań powodów, których przesłuchanie było niezbędne w celu ustalenia, czy pozwany wypełnił odpowiednią treścią obowiązek informacyjny polegający na wyjaśnieniu prostym językiem, na czym polegał mechanizm indeksacyjny oraz ryzyko walutowe (por. k. 313-314), wskazywała, że z powodami nie zostało wszechstronnie omówione ryzyko kursowe, poprzez zaprezentowanie symulacji kształtowania się parametrów kredytu, przy zmieniającym się kursie CHF względem PLN, poprzestając na zapewnieniu, że kurs CHF jest stabilny. W konsekwencji zarzut naruszenia art. 233§1k.p.c. w zakresie błędnej oceny dowodów z zeznań powodów okazał się chybiony. Jednocześnie należało stanąć na stanowisku, że sąd zasadnie nie uwzględnił przy konstrukcji stanu faktycznego dowodu z zeznań świadków R. G. oraz P. J. złożonych na piśmie, skoro osoby te nie uczestniczyły przy zawieraniu umowy, a zatem nie posiadały wiedzy w jaki sposób pozwany wypełnił względem powodów obowiązek informacyjny. Zarzut naruszenia art. 245kpc również był bezzasadny, skoro sąd I instancji przy konstrukcji i ocenie ustalonego stanu faktycznego nie pominął żadnego dowodu z dokumentów, co nie oznacza, że sąd meriti nie miał prawa decydować w myśl art. 227kpc , który z zaoferowanych przez pozwanego dowodów jest istotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Przepis art. 227 k.p.c. stanowi, że przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Ma on zastosowanie przed podjęciem rozstrzygnięć dowodowych i uprawnia sąd do selekcji zgłoszonych dowodów, jako skutku przeprowadzonej oceny istotności okoliczności faktycznych, których wykazaniu dowody te mają służyć. W konsekwencji twierdzenie, że przepis ten został naruszony przez sąd rozpoznający sprawę, ma rację bytu tylko w sytuacji, gdy wykazane zostanie, że sąd przeprowadził dowód na okoliczności niemające istotnego znaczenia w sprawie i ta wadliwość postępowania dowodowego mogła mieć wpływ na wynik sprawy, a jego pośrednie naruszenie może polegać na odmowie przeprowadzenia przez sąd dowodu z uwagi na powołanie go do udowodnienia okoliczności niemających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia w sytuacji, kiedy ocena ta była błędna (por. wyr. SN z 11 lipca 2012 r., II CSK 677/11, Legalis). Należy zatem uznać, że do naruszenia art. 227 k.p.c. dochodzi więc wówczas, gdy sąd oddala wnioski dowodowe zmierzające do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy (zob. wyr. SN z 7 marca 2001 r., I PKN 299/00, Legalis), co jednakże nie zaistniało w analizowanym przypadku. Podsumowując, pracownik banku oferując produkt pozwanego koncentrował się na korzyściach, jaki mieli odnieść powodowie, w szczególności w wyniku wprowadzenia atrakcyjnego oprocentowania kredytu stawką LIBOR, przemilczając jednak o wiele istotniejszy mechanizm indeksacji, jak i jego cel (tj. odniesienie przez bank dodatkowej, niczym nieuzasadnionej, korzyści finansowej związanej z samym przeliczeniem kwoty kredytu w PLN na CHF po kursie kupna w momencie uruchomienia kredytu, a następnie wprowadzeniu kursy sprzedaży CHF do PLN w momencie spłat poszczególnych rat kredytu, bądź też w przypadku przedterminowej spłaty kredytu albo jego przewalutowania) oraz narażenie powodów na niczym nieograniczone ryzyko walutowe. Nieuczciwość względem powodów polegała także na tym, że zarówno w momencie podpisywania umowy kredytu, jak i w momencie dokonywania spłat poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych, powodowie nie wiedzieli po jakim kursie kupna CHF zostanie ustalone saldo początkowe kredytu, ani też po jakim kursie sprzedaży CHF zostanie ustalona wysokość raty płatnej w PLN. Zatem powodowie nie mogli w sposób samodzielny określić w każdej chwili kursu wymiany stosowanego przez przedsiębiorcę (por. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 18 listopada 2021r., C-212/20, pkt. 64), jak i byli pozbawieni możliwości skalkulowania całkowitego kosztu kredytu. Na marginesie zauważyć także należało, że gdyby pozwany bank w sposób uczciwy zachowywał się względem powodów, mógłby im zaproponować ubezpieczenie od ryzyka walutowego, bądź inną formę zabezpieczenia się przed nim, poza akceptowany przez powodów poziom, co jednak nie miało miejsca. Zatem, umowa nie zawierała symetrycznych mechanizmów pozwalających obu stronom ograniczyć ryzyko związane ze zmiennością kursu walutowego, chociażby z tego względu, że zdecydowana większość kredytów indeksowanych do CHF była udzielna wyłącznie w okresie silnego umocnienia się PLN względem CHF nie tylko w Polsce, ale w szczególności w całej Europie Środkowo-Wschodniej, co już z tego powodu ograniczało ryzyko banku z powodu dalszej deprecjacji CHF. Wynika to bowiem z obserwowalnej na rynku finansowym tendencji, że w przypadku znacznego odchylenia od średniego przedziału dotychczasowych notowań danej pary walutowej, a z taką sytuacją mieliśmy w okresie zawarcia przez strony umowy (mieliśmy do czynienia z istotnym osłabieniem CHF względem PLN), dochodzi do zjawiska o nazwie regresji do średniej, a niejednokrotnie do odchylenia w drugą stronę, tzn. znacznego umocnienia CHF do PLN, z czym mamy do czynienia przez okres ostatnich lat do chwili obecnej. Nie ma jednocześnie żadnej gwarancji, aby w przewidywalnej przyszłości kurs waluty CHF ponownie osłabił się do poziomów obserwowanych w okresie zawierania umowy. Ponadto skarżący zapomina, że to on, jako profesjonalista mógł na rynku międzybankowym zabezpieczyć ewentualne ryzyko dalszego osłabienia CHF względem PLN, natomiast powodowie nie dysponowali żadnymi możliwościami w tej kwestii (nie wspominając o tym, że powodowie nie dysponowali wystarczającą wiedzą, jak i doświadczeniem w tej materii, aby w sposób samodzielny dokonać takiego zabezpieczenia). Również pozwany nie zadbał, aby zaoferować swoim długoletnim klientom jakikolwiek produkt finansowy (np. w formie ubezpieczenia), który mógłby zabezpieczyć ich, chociażby w części przed tym ryzykiem umocnienia się CHF ponad akceptowany przez nich poziom. Nie można bowiem zaaprobować, wyłącznie opierając się na blankietowym oświadczeniu, co podkreślał pozwany w apelacji, że powodowie, rzeczywiście akceptowali nieograniczony poziom ryzyka walutowego, skoro takie podejście kłóci się z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. W zakresie rozstrzygnięcia, czy powodowie mieli możliwość negocjowania warunków umowy, należy przywołać ogólną regułę interpretacyjną, wypływającą z art. 3 ust. 2 omawianej dyrektywy, który stanowi, że warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść (por. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 20 września 2018 r., C-51/17, pkt. 47). Jak wynikało z zeznań powodów, warunki umowy dotyczące mechanizmu indeksacji, jak i korzystniejszego ustalenia kursów waluty CHF, nie mogły być negocjowane na etapie podpisywania umowy w banku. Podsumowując ten fragment rozważań, należało zaaprobować stanowisko sądu I instancji, że po wyeliminowaniu z umowy § 1 ust. 1 zd. drugie, § 2 ust. 4, § 5 ust. 1 oraz § 5 ust. 8, a także w §9 ust.4 w zw. z §5 ust.1, sporna umowa nie mogła być dalej utrzymana w mocy, skoro nie było możliwości jej wykonywania, co Sąd Okręgowy wszechstronnie wyjaśnił. Ponadto wskazać należało, że sąd krajowy nie może zmieniać treść nieuczciwych warunków zawartych w takich umowach, gdyż takie uprawnienie mogłoby zagrażać realizacji długoterminowego celu ustanowionego w art. 7 dyrektywy 93/13 (por. pkt. 69 wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., C-212/20. Celem Dyrektywy 93/13 EWG jest zagwarantowanie konsumentom jak najszerszej ochrony, co może zostać zapewnione poprzez zastosowanie względem podmiotów, które stosują nieuczciwe klauzule umowne odstraszającego skutku (por. m.in. uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 29 kwietnia 2021 r., C-19/20, pkt 77-79; uzasadnienie wyroku TSUE z dnia 18 listopada 2021 r. C-212/20, pkt. 77). Bez wątpienia taki odstraszający skutek nie mógłby zostać osiągnięty, gdyby pozostawić w umowie mechanizm indeksacji, zamieniając jedynie Tabelę A, stosowaną przez pozwanego, średnimi kursami kupna i sprzedaży CHF publikowanymi przez NBP, na co wskazywał apelujący chociażby w pkt. II. ppkt.5 zarzutów apelacyjnych. Brak było również możliwości, do czego w sposób wszechstronny ustosunkował się również Sąd Okręgowy, zastąpienia abuzywnych postanowień przepisami dyspozytywnymi wskazanymi w apelacji. Z orzecznictwa TSUE wynika, iż ratowanie umowy poprzez uzupełnienie jej istniejącymi krajowymi przepisami dyspozytywnymi dotyczy sytuacji, w której brak zastąpienia pociągałby za sobą unieważnienie umowy w całości i narażał konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki, tj. postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, pkt 80-84; z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C. , pkt 33; z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...) . I (...) Faktoring K. Z. . przeciwko T. I. i E. K. , pkt 60-61; z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B. , pkt 56-58; z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. pkt 48 i n.). Ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy (pkt 50 wyrok TSUE w sprawie D. C-260/18), co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia (pkt 51 wyroku C-260/18). Finalnie, „punktem wyjścia do oceny dopuszczalności zastąpienia klauzuli abuzywnej inną, dopuszczalną jest ustalenie, czy bez tej klauzuli umowa może nadal istnieć, a w razie odpowiedzi negatywnej - czy jej „unieważnienie” zagraża interesom konsumenta, z uwzględnieniem okoliczności istniejących w czasie sporu. Jeżeli zagraża, wówczas w rachubę wchodzi zastąpienie niedozwolonego postanowienia szczegółową regułą ustawową, chyba że konsument obstaje przy nieważności całej umowy (w tym przypadku jako przesłanka roszczenia o zapłatę), co konsekwentnie powodowie reprezentowali przed sądami obu instancji. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania „zastępczego” (wyrok Sądu Najwyższego z 11.12.2019 r. V CSK 382/18). W szczególności przepis art. 358 § 2 kc również nie mógłby zostać zastosowany w analizowanym przypadku. Jakkolwiek przepis ten dotyczy zobowiązań wyrażonych w walucie obcej, a nie ma aktualnie wątpliwości, że kredyt indeksowany jest wyrażony w walucie polskiej; jest normą o charakterze ogólnym, nie jest wyrazem ustawodawcy uregulowania praw i obowiązków w umowie kredytu indeksowanego (nie spełnia wymagań stawianych przez TSUE dla przepisów dyspozytywnych mogących uzupełnić umowę); wszedł w życie w 2009r., a więc nie może mieć zastosowania do umowy, której ważność oceniana jest jedynie w dacie jej zawarcia (na dzień 24.06.2008r.). W niniejszym przypadku, jak wynika z analizy stanowiska powodów wyrażonego w toku całego dotychczasowego postepowania, w tym podczas przesłuchania, powodowie mają świadomość konsekwencji wynikającej z unieważnienia umowy i ją akceptują, stąd brak jest podstaw, aby sąd II instancji miał po raz kolejny odbierać od nich tego rodzaju oświadczenie. Uznać więc należało, że nie występują negatywne skutki postawienia niespłaconego kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, o jakich mówi TSUE, wobec domagania się przez powodów zwrotu świadczenia przewyższającego kwotę wypłaconej im kredytu. W tej sytuacji brak było podstaw do rozważania, czy istnieją przepisy krajowe mogące uzupełnić umowę. Wobec związania sądów krajowych przez wyroki TSUE, nie ma zatem innej możliwości niż stwierdzenie nieważności umowy, co prawidłowo przyjął Sąd Okręgowy, tym bardziej, że pozwany konsekwentnie godził się jedynie na zastąpienie kursu ustalanego według Tabeli A, średnim kursem CHF ogłaszanym przez NBP. W konsekwencji, skoro sąd meriti zasadnie przyjął, że umowa łącząca strony jest nieważna na podstawie art. 385 1 §1 i 2 k.c. i nast., powodom służy w myśl art. 410§1k .c. w zw. z art. 405k .c. roszczenie o zwrot wszystkich świadczeń nienależnych, przy przyjęciu zasady dwóch kondykcji. Z uwagi na zasadne uwzględnienie przez Sąd Okręgowy podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, sąd ten prawidłowo określił w pkt.2. kwotę świadczenia jaka ostatecznie przysługuje powodom, trafnie określając początkowy moment biegu odsetek za opóźnienie. Tym samym nie można było mówić, że doszło do naruszenia przez sąd meriti art. 455k .c. w zw. z art. 481§1k .c., co apelujący podnosił w pkt.II. ppkt.7 zarzutów apelacyjnych. W ocenie Sądu Apelacyjnego w żadnym wypadku powództwa powodów nie można było zakwestionować w trybie art. 5kc , skoro zgłoszone w pozwie roszczenie zwrotu świadczeń nienależnych stanowiło konsekwencje stwierdzenia nieważności umowy kredytu na podstawie powołanych powyżej norm prawnych. Należało dodatkowo wskazać, że pozwanemu przysługuje własne roszczenie (o zwrot wypłaconego kredytu), z którego może skorzystać np. poprzez zgłoszenie zarzutu zatrzymanie, co też uczynił na etapie postępowania przed sądem I instancji i co zostało uwzględnione w rozstrzygnięciu sądu niższej instancji. Nie należy również zapominać, że art. 5kc można wykorzystywać całkowicie wyjątkowo, w wypadkach szczególnie rażącego nadużycia prawa. Bez wątpienia taka sytuacja nie zachodziła w analizowanej sprawie. Podkreślić również należało, że zastosowanie art. 5 k.c. jest uznawane za dopuszczalne również wówczas, gdy osobie obowiązanej do zachowania zgodnego z treścią roszczenia (dłużnikowi, tj. w tym przypadku pozwanemu bankowi) nie można przypisać negatywnego zachowania w relacji z uprawnionym, tj. z powodami (zob. uchwałę pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z 17 lutego 2006 r., sygn. akt III CZP 84/05, OSNC 2006, z. 7-8, poz. 114, uchwałę składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt III CZP 2/13, OSNC 2014, Nr 2, poz. 10 oraz wyroki Sądu Najwyższego z 18 sierpnia 2010 r., sygn. akt II PK 11/10, niepublikowane i z 10 kwietnia 2013 r., sygn. akt IV CSK 611/12, niepublikowane). Skoro pozwany bank zachował się wobec powodów nieuczciwie, zaniechując wyjaśnienia im zrozumiałym językiem działania mechanizmu przeliczeniowego, jak i nie objaśniając im ryzyka walutowego, tym samym nie może korzystać z przywilejów jakie daje im art. 5kc. Apelacja podlegała tym samym oddaleniu na podstawie art. 385k.p.c.. O kosztach postępowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł zgodnie z odpowiedzialnością za wynik postępowania na podstawie art. 98§1 i 3 i 98§1 1 kpc w zw. z art. 108§1 kpc w zw. z art. 391§1 kpc i na podstawie § 2 pkt. 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt. 2 ) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. SSA Piotr Łakomiak