I ACa 205/17

Sygn. akt I ACa 205/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 czerwca 2017 roku Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny w składzie następującym: SSA Krzysztof Górski (przewodniczący, sprawozdawca) SSA Artur Kowalewski SSA Tomasz Żelazowski Protokolant: starszy sekretarz sądowy Piotr Tarnowski po rozpoznaniu w dniu 31 maja 2017 roku na rozprawie w Szczecinie sprawy z powództwa (...) spółki jawnej w Ś. przeciwko Gminie T. , Gminie R. i Powiatowi (...) o zapłatę na skutek apelacji powódki oraz pozwanych od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 27 maja 2016 roku, sygn. akt VIII GC 156/12; 1. zmienia zaskarżony wyrok w następujących punktach, w ten sposób, że nadaje im treść: II. zasądza od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz powódki (...) spółki jawnej w Ś. kwotę 177.302,10 zł (stu siedemdziesięciu siedmiu tysięcy trzystu dwóch złotych dziesięciu groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 27 grudnia 2011 roku, oddalając powództwo wobec tych pozwanych w pozostałym zakresie; III. zasądza od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz powódki kwotę 5.171,90 zł (pięciu tysięcy stu siedemdziesięciu jeden złotych, dziewięćdziesięciu groszy) tytułem kosztów procesu; IV. nakazuje pobrać od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 52.148,25 zł (pięćdziesięciu dwóch tysięcy stu czterdziestu ośmiu złotych, dwudziestu pięciu groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych; V. nakazuje ściągnąć z roszczenia zasądzonego w punkcie I. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 22.349,26 zł (dwudziestu dwóch tysięcy trzystu czterdziestu dziewięciu złotych dwudziestu sześciu groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych; VII. zasądza od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) na rzecz powódki kwotę 9.604,43 zł (dziewięciu tysięcy sześciuset czterech złotych czterdziestu trzech groszy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 27 grudnia 2011 r. oddalając powództwo wobec tych pozwanych w pozostałym zakresie; VIII. zasądza od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz powódki kwotę 2.132 zł (dwóch tysięcy stu trzydziestu dwóch złotych) tytułem kosztów procesu; IX. nakazuje pobrać od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 1.746,75 zł (jednego tysiąca siedmiuset czterdziestu sześciu złotych, siedemdziesięciu pięciu groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych; X. nakazuje ściągnąć z roszczenia zasądzonego w punkcie VI. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Szczecinie kwotę 521,75 zł (pięciuset dwudziestu jeden złotych siedemdziesięciu pięciu groszy) tytułem nieuiszczonych kosztów sądowych. 2. oddala apelację powódki w pozostałym zakresie; 3. oddala apelacje pozwanych; 4. zasądza od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz powódki kwotę 10.152 zł (dziesięciu tysięcy stu pięćdziesięciu dwóch złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym; 5. zasądza od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz powódki kwotę 5400 zł (pięciu tysięcy czterystu złotych) tytułem kosztów procesu w postępowaniu apelacyjnym. Artur Kowalewski Krzysztof Górski Tomasz Żelazowski Sygn. akt I ACa 205/17 UZASADNIENIE Powód (...) Spółka Jawna z siedzibą w Ś. wytoczył powództwo: - o zasądzenie solidarnie od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) kwoty 1.475.001,5 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od kwoty 1.297.699,40 złotych od dnia 27 grudnia 2011 roku oraz od kwoty 177.302,10 złotych od dnia 20 lutego 2012 roku, - o zasądzenie solidarnie od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) kwoty 30.420,04 złotych wraz z odsetkami ustawowymi od kwoty 20.815,61 złotych od dnia 27 grudnia 2011 roku oraz od kwoty 9.604,43 złotych od dnia 20 lutego 2012 roku. W uzasadnianiu powód wskazał, że w dniu 11 marca 2011 roku zawarł umowy o roboty budowlane, przy czym umowę nr (...) z Powiatem (...) i Gminą R. , a umowę nr (...) z Powiatem (...) i Gminą T. , w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powiat (...) występował w obu umowach jako lider, a gminy jako zamawiający. Przedmiotem powyższych umów była budowa przez powoda jako wykonawcę ścieżki rowerowej wraz z infrastrukturą na trasie P. – M. . W umowie zawartej z Powiatem (...) i Gminą R. ustalono wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 96.084,29 złotych, a w umowie zawartej z Powiatem (...) i Gminą T. wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę 1.773.021,03 złote. Powód nie mógł rozpocząć prowadzenia robót ponieważ w dniu 29 kwietnia 2011 roku pozwani poinformowali, iż zmieniona zostanie dokumentacja projektowa w zakresie podstawowych parametrów technicznych ścieżki rowerowej. Dopiero w dniu 1 lipca 2011 roku pozwani przekazali powodowi projekty budowlane i wykonawcze z naniesionymi zmianami. W dniu 5 lipca 2011 roku inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy zezwolił na rozpoczęcie prac. Powód nie mógł zatem rozpocząć prac przez 116 dni z przyczyn leżących po stronie pozwanych. Także po rozpoczęciu prac pozwani nie wywiązywali się z ciążących na nich obowiązków, co skutkowało wydłużeniem terminu wykonania prac. Pozwani nie dokonywali odbiorów częściowych i płatności częściowych, inspektor nadzoru odmawiał dokonania odbioru prac zanikających i podlegających zakryciu oraz antydatował wpisy w dzienniku budowy oraz nadmiernie zwlekał z zatwierdzeniem dokumentów warunkujących wbudowanie materiałów budowlanych; zamawiający nie wskazał parametrów ani cech technicznych urządzeń, jakie miały być zamontowane w miejscach wypoczynku, w uzgodnionych terminach nie przekazał dokumentacji budowalnej zamiennej w związku z wprowadzonymi zmianami w stosunku do pierwotnej dokumentacji, nie zrealizował zobowiązania do dokonania czynności formalno-prawnych zmierzających do przebudowy infrastruktury sanitarnej i telekomunikacyjnej. Powód podniósł ponadto, że w czasie wykonywania prac doszło do przedłużenia terminu z powodu niesprzyjających warunków atmosferycznych. Pismem z dnia 23 listopada 2011 roku pozwani odstąpili od zawartych z powodem umów z jego winy, co w ocenie powoda było bezskuteczne, skoro mogło nastąpić jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czyli zawinionego przez niego przekroczenia wykonania przedmiotu umowy. W związku z uznaniem złożonych oświadczeń za nieważne powód wezwał pozwanych do zmiany sposobu realizacji umowy, a wobec braku reakcji pismami z dnia 7 grudnia 2011 roku odstąpił od obu umów. Powód dochodzi od pozwanych wynagrodzenia za wykonane prace oraz kar umownych, przy czym od Powiatu (...) i Gminy T. kary umownej w wysokości 177.302,10 złotych oraz od Powiatu (...) i Gminy R. kary umownej w wysokości 9.604,43 złote. W odpowiedzi na pozew pozwana Gmina T. wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda na jej rzecz kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych lub według spisu kosztów jeżeli zostanie złożony. Pozwana podniosła zarzut potrącenia przysługującej jej wobec powoda wierzytelności w kwocie 1.275.025,38 złotych z tytułu kary umownej z § 14 ust. 1 akapit pierwszy pkt 1 umowy nr (...) za 29 dni opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy, liczone od dnia 25 października 2011 roku do dnia odstąpienia przez pozwanych od umowy tj. 23 listopada 2011 roku w kwocie 1.028.352,18 złotych (obliczonej jako 29 dni x 2% x 1.773.021,03 złotych) oraz z tytułu odszkodowania z tytułu kosztów usunięcia wad przedmiotu umowy wykonanego na dzień 1 grudnia 2011 roku w kwocie 246.673,20 złotych. Pozwana przyznała, że w trakcie realizacji zleconych powodowi prac miały miejsce zmiany w zakresie projektu, jednakże nie miały one wpływu na termin wykonania prac albowiem były dostarczane powodowi w terminie umożliwiającym wykonanie umowy w sposób należyty. Dodatkowo strony przedłużyły termin wykonania umowy do dnia 25 października 2011, czyli o okres dłuższy niż ten, który upłynął od dnia wydania placu budowy do dnia, w którym możliwe było rozpoczęcia prac. Powód był informowany o sposobach rozwiązania zgłaszanych przez niego problemów, przy czym dotyczyły one jedynie przebudowy drobnych elementów infrastruktury, a powód nie był zobowiązany do dokonywania przebudowy infrastruktury sanitarnej czy telekomunikacyjnej. Ponadto w przypadku oczekiwania na decyzje zamawiającego powód mógł realizować prace w innej części. Pozwana podniosła także, że podejmowała kilkukrotne próby dokonania odbioru częściowego, do których ostatecznie nie dochodziło z winy powoda, który przedstawiał do odbioru niekompletne elementy ścieżek, które nie nadawały się do odbioru. Proces budowlany był prowadzony przez powoda w sposób nienależyty, niezgodny ze sztuką budowlaną, a proces inwestycyjny i front robót były nienależycie zaplanowane i zorganizowane. W szczególności powód rozkopując pobocze pozbawił drogę wykonaną z kostki brukowej oparcia, nienależycie ułożył kostkę polbrukową, nie zabezpieczył prowadzonych robót, wykonał podkład z niewłaściwego kruszywa pod kostką polbrukową, na ścieżce żwirowej dokonał ułożenia geowłókniny bezpośrednio na glebie bez podkładu, na odcinku biegnącym wzdłuż poniemieckiej drogi nie oczyścił drogi do jej krawędzi przed wymalowaniem znaków poziomych, w sposób nienależyty wykonał odwodnienie drogi. Pozwana zarzuciła, że powód prowadził pracę nie dysponując odpowiednimi siłami i środkami do wykonania przedmiotu umowy. Pozwana zaprzeczyła twierdzeniom powoda co do tego, ze na opóźnienie miały wpływ warunki atmosferyczne. Zarzuciła także, że powód wykonał umowę w sposób nienależyty, albowiem zgodnie z SSTWiORG będąc zobowiązany dokonywać badań w zakresie jakości i parametrów materiałów w laboratorium zatwierdzonym przez zamawiającego, takich badań nie dostarczał; badania dostarczył dopiero na wyraźne żądanie zamawiającego. Jednocześnie wskazała, że strony dokonały modyfikacji art. 654 k.c. w ten sposób, że zgodnie z postanowieniami SSTWiORB (pkt 8.4 w zw. z pkt 8.3) odbiór częściowy mógł zostać dokonany jedynie gdy przedmiot odbioru spełniał wymagania określone w SSTWiORB i odnoszące się do odbioru końcowego. Pozwana stwierdziła, że na dzień 1 grudnia 2011r. wartość prac wykonanych przez powoda wyniosła 624.311 zł. Koszt usunięcia stwierdzonych wad pozwana oszacowała na kwotę 246.673 zł. Pozwana naliczyła w związku z opóźnieniem wykonania umowy karę umowną za zwłokę wynoszącą 29 dni w kwocie 1.028.352,18 zł. Powyższe kwoty pozwana reprezentowana przez Powiat (...) potrąciła pismem z dnia 5 sierpnia 2012 roku w wierzytelnością powoda, w związku z czym obecnie powód jest dłużnikiem pozwanej do kwoty 650.713,67zł. Pozwana podniosła z ostrożności procesowej zarzut odnośnie braku przesłanek w zakresie stosowania art. 640 k.c. z uwagi na fakt, iż pomimo braku współdziałania ze strony zamawiającego powód mógł wykonać prace. Ponadto prace wykonane przez powoda nie przedstawiają, zdaniem pozwanej, wartości wskazanej w pozwie, zaś wynagrodzenie powoda winno ulec zmniejszeniu o kwotę, którą powód zaoszczędził przez to, że nie wykonał prac w całości (k. 666- 676). W odpowiedzi na pozew pozwani Powiat (...) i Gmina R. wnieśli o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda na rzecz każdego z pozwanych kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W pierwszym rzędzie kolejności podniesiono zarzut braku legitymacji biernej Powiatu (...) . Powiat (...) przy zawieraniu umów występował bowiem jedynie jako pełnomocnik obu gmin na podstawie upoważnienia zawartego w § 3 ust. 1 lit f i ust. 2 lit f umowy partnerskiej z dnia 26 lutego 2010 roku, nie jest zatem stroną umowy o roboty budowlane. Zgodnie z treścią umowy partnerskiej to pozwane gminy – partnerzy są zobowiązane do współfinansowania kosztów realizacji zadania dotyczącego budowy ścieżki rowerowej. Natomiast Powiat (...) był odpowiedzialny jedynie za ogólnie pojętą reprezentację partnerstwa i koordynowanie jego działań, co wynika z treści § 3 umowy partnerskiej. Niezależnie od podniesionego zarzutu pozwani wskazali, iż nie ma podstaw do odpowiedzialności solidarnej, albowiem ani ustawa, ani treść zawartych umów nie kreują po ich stronie solidarności biernej. W uzasadnieniu pozwani zaprzeczyli twierdzeniom powoda w zakresie leżących po ich stronie przeszkód do terminowego wykonania zawartej przez strony umowy. Pozwani wskazali, że strony dopuściły możliwość dokonywania odbiorów częściowych, ale na zasadach określonych w pkt 8.3 SSTWiORB, zgodnie z którymi powód zobowiązany był przy odbiorze do przedłożenia odpowiednich dokumentów. Podnieśli, że powód realizował umowy w sposób nieprawidłowy, o czym świadczy użycie niewłaściwego kruszywa i brak wymaganych badań co do użytych środków, nie stosował się do wytycznych i zaleceń inspektora nadzoru, nie dostarczał dokumentów odbiorowych. Wykonywane przez powoda prace dotknięte były wadami uniemożliwiającymi ich odbiór przez zamawiającego. Natomiast odnośnie umowy nr (...) powód nie wykonał w zasadzie żadnych prac poprzestając jedynie na wymalowaniu linii segregacyjnych. Pozwani przyznali, że w trakcie wykonywania prac doszło do zmiany dokumentacji projektowej, a jej zaakceptowanie przez projektanta nastąpiło w dniu 11 maja 2011r., ale okoliczność ta została uwzględniona poprzez przesunięcie terminu wykonania umowy do dnia 25 października 2011r. W ocenie pozwanych nie było z jej strony przeszkód do terminowego wykonania przez powoda prac. W szczególności za takie przeszkody nie mogą zostać uznane okoliczności wskazane w pismach powoda z dnia 8 listopada 2011r., jako że powód mógł realizować prace w innej części zadania. Odnosząc się do zarzutu niedokonywania odbiorów, pozwani podnieśli, iż dokonanie odbioru nie było możliwe z uwagi na wadliwość prac i braki w dokumentacji odbiorowej. W związku z upływem terminu do wykonania prac i nieprzedłożenia przez powoda dokumentacji odbiorowej pozwani odstąpili od umowy i naliczyli karę umowną w kwocie 1.028.352,18 zł za 29 dni zwłoki liczonej od dnia 26 października 2011r. do 23 listopada 2011r. tj. do dnia odstąpienia od umowy. W wyniku sporządzenia inwentaryzacji pozwana ustaliła wartość prac powoda wykonywanych na podstawie umowy nr (...) na kwotę 624.311,71 zł, natomiast koszt usunięcia wad w wykonywanych przez powoda pracach na podstawie umowy nr (...) na kwotę 354,70 zł, następnie złożyła oświadczenie powodowi o potrąceniu wzajemnych wierzytelności(k.766 – 784). Pismem procesowym z dnia 19 listopada 2013 roku (k. 1520) powód sprecyzował żądanie pozwu wskazując, że na dochodzone roszczenie składa się : wobec Gminy T. i Powiatu (...) - kwota 1.033.895,54 zł – tytułem wynagrodzenia za prace wykonane na podstawie umowy z dnia 11 marca 2011r. nr (...) w zakresie wykonania ścieżki rowerowej o konstrukcji z kostki betonowej o długości 2,763 km, - kwota 263.803,87 zł - tytułem wynagrodzenia za prace wykonane na podstawie umowy z dnia 11 marca 2011r. nr - (...) w zakresie wykonania ścieżki rowerowej o konstrukcji żwirowej na odcinku 2,1 km i wykonania oznakowania poziomego na nawierzchni z płyt o długości 5,380 km - kwota 177.302,10 zł – tytułem kary umownej za odstąpienie o umowy z dnia 11 marca 2011r. nr 10/ZP/AiSO/11, wobec Gminy R. i Powiatu (...) : - kwota 20.815,61zł - tytułem wynagrodzenia za prace wykonane na podstawie umowy z dnia 11 marca 2011r. nr (...) , - kwota 9.604,43 zł tytułem kary umownej za odstąpienie o umowy z dnia 11 marca 2011r. nr (...) . Na rozprawie w dniu 8 czerwca 2014r. powód sprecyzował żądanie w zakresie rozpoczęcia biegu terminu naliczania odsetek wskazując, że domaga się odsetek od kwot stanowiących zapłatę za wykonane roboty od dnia 27.12.2011r. (k. 1651) Wyrokiem z dnia 27 maja 2016 roku Sąd Okręgowy zasądził od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) solidarnie na rzecz powoda kwotę 861.690,66 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 27 grudnia 2011 roku oraz od pozwanych Gminy R. i powiatu (...) na rzecz powódki kwotę 13843,63 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 27 grudnia 2011 roku. Sąd oddalił dalej idące żądania pozwu oraz orzekł o kosztach procesu i nieuiszczonych kosztach sądowych. W uzasadnieniu Sąd po przedstawieniu stanowisk stron stwierdził, że za ustalone (bezsporne lub udowodnione poczytał następujące fakty powołane przez strony: W dniu 11 marca 2011 roku w G. Powiat (...) i Gmina R. , jako zamawiający, zawarli z powodem, jako wykonawcą, umowę o roboty budowlane o nr (...) , przedmiotem której była budowa ścieżki rowerowej zlokalizowanej na terenie Gminy R. . Zakres robót został szczegółowo określony w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót i ofercie wykonawcy w postepowaniu przetargowym. W § 7 strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 96.084,29 złotych, które miało zostać zapłacone w terminie 30 dni licząc od daty dostarczenia protokołu odbioru częściowego/ końcowego i faktury Vat. Jako płatnika w imieniu zamawiającego wskazano Urząd Gminy R. . W § 12 strony ustaliły, że wykonawca dostarczy Powiatowi G. – Liderowi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 9.608 złotych. W tym samym dniu Powiat (...) i Gmina T. , jako zamawiający, zawarli z powodem, jako wykonawcą, umowę o roboty budowlane o nr (...) przedmiotem której była budowa ścieżki rowerowej zlokalizowanej na terenie Gminy T. . Zakres robót został szczegółowo określony w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót i ofercie wykonawcy w postepowaniu przetargowym przeprowadzonym przez zamawiającego. W § 7 strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.773.021,03 złotych, które miało zostać zapłacone w terminie 30 dni licząc od daty dostarczenia protokołu odbioru częściowego/ końcowego i faktury Vat. Jako płatnika w imieniu zamawiającego wskazano Urząd Miejski T. . W § 12 strony ustaliły, że wykonawca dostarczy Powiatowi G. – Liderowi zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 177.302,00 złotych. Powód jako wykonawca w obu zawartych umowach został wyłoniony w drodze przetargu nieograniczonego, przeprowadzonego w oparciu o przepisy prawa zamówień publicznych przez Powiat (...) jako Lidera projektu Budowy ścieżki rowerowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą na trasie P. - M. , na podstawie upoważnienia zawartego w § 3 ust. 1 lit d umowy partnerskiej z dnia 26 lutego 2010r. nr (...) , Zgodnie z tym postanowieniem pozwany Powiat (...) pełniący funkcję Lidera projektu był odpowiedzialny za przeprowadzenie zamówienia publicznego w zakresie wykonawstwa i nadzoru zadania. Umowa partnerska została zawarta przez pozwanych w dążeniu do osiągnięcia celów Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (...) na lata 2007 – 2013, między innymi w celu realizacji wspólnego zadania pod nazwą „Budowa ścieżki rowerowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą na trasie P. – M. ”. Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiającym był lider projektu tj. pozwany Powiat G. . Natomiast zgodnie z treścią pkt 2 ppkt 3 specyfikacji w imieniu zamawiającego umowę na realizację przedmiotu zamówienia zawierać miały Gmina R. i Gmina T. . Zgodnie z § 6 zawartych umów termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony na 120 dni licząc od dnia zawarcia umowy. Teren budowy miał zostać przekazany przez zamawiającego wykonawcy na podstawie protokołu zdawczo-odbiorczego. Za podstawę wykonania przedmiotu umowy w ustalonym terminie uznano potwierdzony przez inspektora nadzoru – koordynatora wpis kierownika budowy do dziennika budowy o zakończeniu realizacji zadania. Odbiór końcowy przedmiotu umowy miał nastąpić w drodze protokołu końcowego odbioru robót i przekazania do eksploatacji. Zamawiający dopuścił możliwość odbiorów częściowych. Zgodnie z § 9 zawartych umów wykonawca miał obowiązek utrzymywania terenu budowy w stanie wolnym od przeszkód komunikacyjnych oraz usuwania i składowania wszelkich urządzeń pomocniczych i zbędnych materiałów, odpadów i śmieci oraz niepotrzebnych urządzeń prowizorycznych w wyznaczonych miejscach zabezpieczając przed dostępem osób trzecich. W § 14 zawartych umów strony ustanowiły kary umowne. Zgodnie z ust. 1 tego paragrafu wykonawca miał zapłacić zamawiającemu: 1) za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy powstałą z winy wykonawcy w wysokości 2% wynagrodzenia brutto ustalonego w umowie za każdy dzień zwłoki 2) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi za wady – w wysokości 1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki liczonej od terminu wyznaczonego na usunięciu wad 3) za rozwiązanie umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę w wysokości 10% wynagrodzenia brutto Zamawiający miał zapłacić wykonawcy: 1) za zwłokę w przeprowadzeniu odbioru w wysokości 1% wartości wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki, licząc od następnego dnia po terminie, w którym odbiór miał być zakończony 2) z tytułu rozwiązania umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego w wysokości 10 % wynagrodzenia brutto. W pkt 8 ppkt 3 Szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych stwierdzono, że odbiór częściowy polega na ocenie ilości i jakości wykonanych części robót. Odbioru częściowego robót dokonuje się wg zasad jak przy odbiorze ostatecznym robót. Odbioru dokonuje inżynier. W pkt 8.4.2 szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowalnych w sposób szczegółowy określony został zakres dokumentów, jakie wykonawca jest zobowiązany przedłożyć do odbioru ostatecznego. Odbioru ostatecznego miała dokonać komisja powołana przez zamawiającego w obecności inżyniera i wykonawcy. W dniu 7 kwietnia 2011 roku na podstawie protokołu nastąpiło przejęcie przez powoda od pozwanych Powiatu (...) , Gminy R. i Gminy T. placu budowy dla inwestycji: budowa ścieżki rowerowej na trasie P. - M. wraz z infrastrukturą. W dniu 29 kwietnia 2011 roku na radzie budowy powód został poinformowany o zmianie dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania konstrukcji ścieżki rowerowej. Wykonawca zgłosił problemy z wytyczeniem projektowanej ścieżki rowerowej na podstawie współrzędnych geodezyjnych zamieszczonych na planszy tyczenia oraz oświadczył, że zakładany harmonogram robót jest nieaktualny i stwierdził, że opóźnienie do zakładanego harmonogramu wyniosło około 4 tygodnie. W trakcie realizacji prac dochodziło do kolejnych zmian projektu; zobowiązano powoda do wykonania planu przebrukowania. W projekcie ścieżki żwirowej dokonano zmian w dniu 18 maja 2011r., 24 maja 2011r. 1 lipca 2011r., 23 sierpnia 2011, 22 września 2011r.,12 lipca 2011r. Zmian w projekcie ścieżki z kostki betonowej dokonano w dniu 18 i 24 maja 2011r. Zmiany projektowe uzasadniały wstrzymanie robót na niektórych odcinkach wykonywanych przez powoda, ale możliwe było w tym czasie wykonywanie innych robót. Zmiany w dokumentacji projektowej przyczyniły się do opóźnienia w realizacji robót o 3 dni. Zmiana przebiegu ścieżki rowerowej uzasadniała wstrzymanie robót, albowiem niezbędna była decyzja projektanta, co spowodowało zwłokę w realizacji robót liczącą sześć dni. W dniu 1 lipca 2011r. projektant złożył oświadczenie o nieistotności zmian w projekcie. Z uwagi na zmiany projektowe powód do realizacji zamówienia przystąpił na początku lipca 2011r. Prace były jednocześnie prowadzone na na terenie Gminy R. oraz Gminy T. . Na terenie placu budowy w R. pracowało jednocześnie 10 – 20 pracowników powoda. Zdarzało się, że wsparcia udzielali robotnicy, którzy realizowali inne prace na terenie gminy T. . W dniu 12 lipca 2011r.strony uzgodniły zasady cząstkowego odbioru robót, a powód zobowiązany został do przedłożenia projektu tymczasowej organizacji ruchu w terminie do 14 lipca 2011r. Powód informował zamawiającego o braku możliwości odebrania projektu z uwagi na brak środków za jego zapłatę wskazując, że z uwagi na niedokonywanie częściowych odbiorów przez zamawiającego został pozbawiony dopływu środków finansowych. W dniu 5 sierpnia 2011r. powód zwrócił się do Zarządu Dróg Powiatowych w G. o zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchy. Projekt został zatwierdzony we wrześniu 2011r.. W dniu 17 sierpnia 2011r. na wniosek powoda wyznaczony został termin odbioru częściowego. Zamawiający odmówił dokonania odbioru wskazując między innymi na brak zatwierdzenia projektu tymczasowej organizacji ruchu. W tej sytuacji przedstawiciele pozwanych odmówili podpisania dokumentów uprawniających powoda do wystawienia faktury cząstkowej. Kolejne nieudane próby dokonania odbioru miały miejsce w dniach 23 sierpnia 2011r. i 21 października 2011r. Pozwani nie odebrali prac wykonanych przez powoda powołując się na złą jakość ich wykonania. Powód nie otrzymywał wynagrodzenia za wykonywane kolejne etapy prac. Złe warunki atmosferyczne przyczyniły się do opóźnienia w realizacji robót łącznie przez okres 75 dni. Zmiany w zakresie wyposażenia miejsc wypoczynku i małej architektury przyczyniły się do opóźnienia w realizacji robót o jeden dzień roboczy. Niejasności w zakresie miejsca postojowo widokowego oraz brak zatwierdzonej tymczasowej organizacji ruchu spowodowały opóźnienie i przesunięcie prac o minimum dwa tygodnie. Zmiana szerokości zjazdu do lasu miała wpływ na opóźnienie w realizacji robót; możliwe było prowadzenie innych robót w tym czasie, ale wiązało się ze zwłoką wynoszącą jeden dzień. W dniu 7 października 2011 roku przeprowadzone zostały oględziny w terenie z udziałem przedstawiciela nadzoru autorskiego, sekretarza Powiatu (...) , przedstawiciela zamawiającego, inżyniera kontraktu oraz wykonawcy w celu dokonania uzgodnień proponowanych przez zamawiającego zmian w dokumentacji projektowej dotyczących szerokości zjazdów do lasu. W tym czasie powód wykonał już około 60% zjazdów. W trakcie spotkania uzgodniono między innymi, że nadzór autorski w terminie do dnia 20 października przedłoży rysunki zamienne na uzgodnione zmiany. Inspektor nadzoru stwierdził, że powód układa kostkę brukową na podbudowie zawierającej domieszkę gruzu ceglanego i poinformował, że nie jest to prawidłowe. Ponadto zamawiający zaaprobował wniosek wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu wykonania zamówienia. Jeszcze tego samego dnia, na wniosek powoda, zawarty został z Powiatem (...) i Gminą T. aneks do umowy z dnia 11 marca 2011 roku o nr (...) zgodnie z którym strony dokonały przedłużenia wykonania przedmiotu umowy do dnia 25 października 2011 roku. Ponadto ustaliły, że aneks wchodzi w życie z mocą obowiązującą od dnia 14 lipca 2011 roku. Powodem przedłużenia terminu wykonania robót były zmiany projektowe dokonywane przez pozwane. Do dnia 20 października 2011r. pozwane nie przedłożyły powodowi dokumentacji zamiennej w zakresie zjazdów do lasu, do czego zobowiązały się na radzie budowy w dniu 7 października 2011r. Nie wszystkie materiały przedstawiane przez powoda miały odpowiednie atesty i nie spełniały wymagań przewidzianych w umowach. Zastosowane materiały podbudowy ścieżki z kostki betonowej i konstrukcji żwirowej nie były zgodne z warunkami umowy i zasadami sztuki budowlanej. Mimo to nawierzchnia ścieżki z kostki betonowej nie wykazuje odkształceń, występują prawidłowe spadki, brak jest zastoin wody nawet przy intensywnych opadach deszczu. Zastrzeżenia budzi stan nawierzchni przy ul. (...) przy krawędzi ścieżki. Powód nieprawidłowo wykonał malowanie linii oddzielających. Celem dokonania częściowego odbioru wykonanych przez powoda robót w dniu 21 października 2011r. zebrała się komisja, w skład której wchodzili między innymi przedstawiciele pozwanych Gminy R. , Gminy T. i Powiatu (...) . Komisja odmówiła dokonania odbioru częściowego z uwagi na brak dokumentacji odbiorowej. Powód poinformował pozwany Powiat (...) , że wstrzymuje wszelkie prace przy budowie ścieżki rowerowej z uwagi na: brak środków finansowych na kontynuowanie budowy spowodowany postawą inwestora, brak zamiennej dokumentacji projektowej na zmiany uzgodnione w dniu 7 października 2011r., brak decyzji zamawiającego w przedmiocie przebudowy kanalizacji sanitarnej i telekomunikacyjnej, brak wytycznych zamawiającego w kwestii urządzeń małej architektury. Powód wystawił i przesłał pozwanej Gminie T. podpisany przez siebie jednostronnie protokół odbioru cząstkowego oraz fakturę Vat na kwotę 174.796,75 zł netto (215.000,00 zł brutto). Pozwani Powiat (...) i Gmina T. odmówili dokonania zapłaty z uwagi na brak protokołu odbioru robót podpisanego przez obie strony umowy. Pismem z dnia 8 listopada 2011r. powód wezwał pozwanych Powiat (...) oraz Gminę T. do zmiany sposobu realizacji przypisanych obowiązków umownych poprzez : - wydanie rysunków zamiennych na zmiany uzgodnione w dniu 7 października 2011r. - wydanie decyzji w sprawie przebudowy kanalizacji sanitarnej i telekomunikacyjnej o której mowa w notatce służbowej z dnia 7 października 2011r., - przedłożenie szczegółowych typów i rodzajów elementów wyposażenia miejsc odpoczynku i małej architektury. Na wykonanie powyższych czynności powód zakreślił pozwanym termin do dnia 10 listopada pod rygorem odstąpienia od umowy z ich winy. Powyższe pismo zostało doręczone pozwanym Powiatowi (...) i Gminie T. w dniu 8 listopada 2011r. Pismem z dnia 8 listopada 2011r. powód wezwał pozwanych Powiat (...) oraz Gminę R. do zmiany sposobu realizacji przypisanych obowiązków umownych poprzez - przedłożenie szczegółowych typów i rodzajów elementów wyposażenia miejsc odpoczynku i małej architektury. Na wykonanie powyższych czynności powód zakreślił pozwanym termin do dnia 10 listopada pod rygorem odstąpienia od umowy z ich winy. Powyższe pismo zostało doręczone pozwanym Powiatowi (...) i Gminie T. w dniu 8 listopada 2011r. W związku z upływem terminu do wykonania przez powoda prac pozwani Powiat (...) i Gmina T. wyznaczyły termin odbioru końcowego, który odbył się w dniu 23 listopada 2011r. W trakcie sporządzania protokołu pozwani zawiadomili powoda, że w związku z brakiem możliwości i woli wykonania w pełni przedmiotu umowy, odstępują z winy wykonawcy od umów (...) z dnia 11 marca 2011 roku. W związku ze złożeniem powyższych oświadczeń sporządzona została przez inspektora nadzoru budowlanego inwentaryzacja wykonanych przez powoda prac oraz dokonany został przez zamawiającego przegląd wykonanych prac. Zamawiający stwierdził, że odbiorowi mogą podlegać prace związane z budową ścieżki rowerowej wykonanej wzdłuż ul. (...) zgodnie z umową nr (...) , przy czym nie zostały one wykonane w całości; stwierdził też liczne usterki. Roboty wykonane na podstawie umowy nr (...) nie mogły, zdaniem Zamawiającego, stanowić przedmiotu odbioru z uwagi na złą jakość oraz wykonany zakres. Pismem z dnia 7 grudnia 2011 roku powód poinformował pozwanych Powiat (...) i Gminę T. , iż z uwagi na niedostarczenie rysunków zamiennych i uzupełniających na zmiany w stosunku do dokumentacji projektowej oraz nieotrzymania decyzji w sprawie przebudowy kanalizacji sanitarnej i telekomunikacyjnej, a także szczegółowych wytycznych dotyczących elementów wyposażenia miejsc odpoczynku i małej architektury odstępuje od umowy z dnia 11 marca 2011r, nr (...) z ich winy. Powód poinformował także pozwanych Powiat (...) i Gminę R. , że z uwagi na niedostarczenie przez nich szczegółowych wytycznych dotyczących elementów wyposażenia miejsc odpoczynku i małej architektury, pomimo upływu dodatkowego terminu odstępuje od umowy z dnia 11 marca 2011r. nr (...) z ich winy. Powód wezwał pozwanych Powiat (...) i Gminę T. do zapłaty kwoty 1.297.699,40 złotych w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania tytułem zapłaty za roboty budowlane polegające na budowie ścieżki rowerowej wraz z infrastruktura towarzysząca na trasie P. - M. . Powyższe wezwania do zapłaty zostało doręczone Gminie T. dniu 19.12.2011r. Powód wezwał także pozwanych Powiat (...) i Gminę R. do zapłaty kwoty 20.815,61 złotych w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania tytułem zapłaty za roboty budowlane polegające na budowie ścieżki rowerowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą na trasie P. - M. . Powyższe wezwania do zapłaty zostało doręczone Gminie R. dniu 19.12.2011r. Pozwane Gminy R. i T. odmówiły zapłaty uznając roszczenia powoda za bezzasadne. Pismami z dnia 31 stycznia 2012 roku powód wezwał pozwanych: - Powiat (...) do zapłaty kwoty 1.297.699,40 złotych za roboty budowlane wykonane na podstawie umowy nr (...) , kwoty 177.302,10 złotych tytułem kary umownej za odstąpienie od tej umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego, kwoty 20.815,61 złotych tytułem zapłaty za roboty budowlane wykonane na podstawie umowy nr (...) oraz kwoty 9.604,43 złote tytułem kary umownej za odstąpienie od tej umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego; wezwanie do zapłaty zostało doręczone tej pozwanej w dniu 3 lutego 2012r.; - Gminę T. do zapłaty kwoty 1.297.699,40 złotych za roboty budowlane wykonane na podstawie umowy nr (...) , kwoty 177.302,10 złotych tytułem kary umownej za odstąpienie od tej umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego; wezwanie do zapłaty zostało doręczone tej pozwanej w dniu 8 lutego 2012r.; -Gminę R. do zapłaty kwoty 20.815,61 złotych za roboty budowlane wykonane na podstawie umowy nr (...) oraz kwoty 9.604,43 złote tytułem kary umownej za odstąpienie od tej umowy z przyczyn zależnych od zamawiającego; wezwanie do zapłaty zostało doręczone tej pozwanej w dniu 3 lutego 2012r. Powód wyznaczył pozwanym do zapłaty siedmiodniowy termin liczony od dnia otrzymania wezwania. Pismem z dnia 5 sierpnia 2012 roku pełnomocnik pozwanego Powiatu (...) , powołując się na uprawnienie Powiatu do reprezentowania Gminy R. i Gminy T. wynikające z § 3 umowy partnerskiej, złożył oświadczenie o potrąceniu przysługujących Gminie T. wierzytelności w wysokości 1.275.025,38 zł z tytułu kary umownej i odszkodowania z wierzytelnością powoda w wysokości 624.311,71 zł i wezwał powoda do zapłaty na rzecz Gminy R. kwoty 56.083,42 złote tytułem odszkodowania i kary umownej za zwłokę w wykonaniu zawartej umowy z dnia 11 marca 2011 r. oraz do zapłaty na rzecz Gminy T. kwoty 650.713,67 złotych tytułem kary umownej należnej Gminie T. za zwłokę w wykonaniu zawartej umowy z dnia 11 marca 2011r. Powód zakwestionował skuteczność potrącenia i odmówił dokonania zapłaty na rzecz pozwanych. Wartość robót wykonanych przez powoda do dnia 1 grudnia 2011r. przy uwzględnieniu wysokości wynagrodzenia przewidzianego w umowie i cen jednostkowych przyjętych w kosztorysie ofertowym powoda na podstawie umowy z dnia 11 marca 2011r. o nr (...) wynosi 13.843,63 złote netto. Wartość robót wykonanych przez powoda na podstawie umowy nr (...) wynosi 865.572,41 złotych netto, a koszt usunięcia istniejących w nim wad wyniósł 3.881,75 złotych netto. Sąd wyjaśnił, że dokonał ustaleń faktycznych na podstawie dokumentów, których autentyczność nie była przez strony kwestionowana, zeznań świadków, filmu na płycie DVD, przesłuchania strony oraz opinii biegłego z zakresu budownictwa drogowego J. K. . Brak było podstaw do odmowy wiarygodności zeznaniom świadków; ewentualne rozbieżności między tymi zeznaniami wynikały z odmiennej interpretacji postanowień łączących strony umów i związanej z tym oceny prawidłowości wykonania zobowiązania przez powoda – wykonawcę robót. Sąd stwierdził, że nie znalazł podstaw do oddalenia, na podstawie art. 479 12 §1 k.p.c. , wniosków powoda o dopuszczenie dowodów z dokumentów i filmu, zgłoszonych już po wniesieniu pozwu w kolejnych pismach procesowych. Zdaniem Sadu istotnym było to, że pisma te złożone zostały przed doręczeniem pozwu, a sprawa pierwotnie rozpoznawana była w Wydziale Cywilnym. Wobec wątpliwości co do oceny gospodarczego charakteru sprawy, w której stroną są jednostki samorządu terytorialnego, potrzeba zgłoszenia wszystkich twierdzeń i dowodów niewątpliwie pojawiła się zdaniem Sadu Okręgowego z chwilą przekazania sprawy do Wydziału Gospodarczego. Dokonując oceny prawnej powództwa w oparciu o przedstawione ustalenia faktyczne Sąd uznał, że powództwo okazało się zasadne jedynie co do części roszczenia dotyczącego wartości prac wykonanych przez powoda na podstawie dwóch umów. Oceniając podstawę, na jakiej winno nastąpić rozliczenie stron, Sąd miał na uwadze, że do odstąpienia od umowy doszło na skutek złożenia przez powoda pisma z dnia 7 grudnia 2011 roku. Wcześniejsze oświadczenia pozwanych o odstąpieniu od zawartych z powodem umów, zawarte w piśmie z dnia 23 listopada 2011 roku, Sąd uznał za nieskuteczne stwierdzając, że pozwani w tym piśmie nie powoływali się, uzasadniając przyczyny złożenia oświadczenia o odstąpieniu, na fakt uchybienia terminowi realizacji robót, na co wskazywali w toku procesu, określając jako podstawę tego odstąpienia przepis art. 635 k.c. Zgodnie z tym przepisem jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do wykonania dzieła. Pozwani w piśmie z dnia 23 listopada 2011r. wskazywali jedynie enigmatycznie na brak możliwości prowadzenia robót. Wskazane pismo było poprzedzone wprawdzie wezwaniem powoda do zakończenia robót, ale z uwagi na to, że w pewnym zakresie roboty te nie mogły być kontynuowane przez powoda, powyższe wezwanie należy uznać za nieskuteczne. Wobec skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy przez powoda wzajemne rozliczenie winno nastąpić na podstawie art. 494 k.c. Zgodnie z treścią § 1 powołanego przepisu strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy, a druga strona obowiązana jest to przyjąć. Strona, która odstępuje od umowy, może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Zważywszy na treść powołanego przepisu, jak i treść łączących strony umów z dnia 11 marca 2011r. strona powodowa powinna otrzymać od pozwanych zwrot wartości wykonanych przez nią na rzecz pozwanych robót. Sąd ustalił zakres i wartość robót wykonanych przez powoda na podstawie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa drogowego. Sąd wyjaśnił, że wprawdzie opinia pisemna nie zawierała pełnego uzasadnienia przyjętych wniosków, niemniej na rozprawie biegły wyjaśnił kwestie budzące wątpliwości i odniósł się do zarzutów pozwanych, zgłoszonych już po sporządzeniu przez niego pisemnej opinii uzupełniającej. Wyjaśnienia te świadczą o tym, że w rzeczywistości ustalenia i wnioski biegłego zostały poprzedzone analizą całego materiału dowodowego, mimo braku należytego odzwierciedlenia tego w pisemnej opinii. Wyjaśnienie tych kwestii dopiero na rozprawie nie pozbawia opinii waloru dowodowego. Biegły w szczególności wyjaśnił, że dokonując ustaleń co do zakresu robót korzystał – wbrew zarzutom pozwanych - z dokumentu w postaci inwentaryzacji robót, który jednakże konfrontował z dokumentacją fotograficzną, jak i filmem obrazującym ścieżkę rowerową, który odtwarzał „klatka po klatce”. Nie dezawuuje opinii biegłego sam tylko fakt, że wartość robót, czy też koszt naprawy odbiega znacząco od wartości obliczonych przez zamawiającego. Pozwani nie podważyli skutecznie daty sporządzenia przez powoda filmu obrazującego przebieg ścieżki rowerowej, ograniczając się do podniesienia zarzutu w tym zakresie, nie wykazali też, by niektóre odcinki ścieżki nie zostały ujęte w filmie. Wprawdzie biegły wskazał, że zastosował do obliczenia wartości robót stawki roboczogodziny i narzuty według katalogu SEKOCENBUD, niemniej w trakcie ustnego wyjaśnienia opinii okazało się, że w istocie pokrywały się one ze stawkami przyjętymi w kosztorysie ofertowym powoda, co pozwalało uznać te obliczenia za wykonane zgodnie z tezą dowodową wskazaną w postanowieniu z dnia 2 grudnia 2014 r. Sąd podkreślił, że pozwane nie wytknęły rozbieżności pomiędzy zastosowanymi stawkami a stawkami z kosztorysu ofertowego, brak jest zatem podstaw do podważenia wyjaśnień biegłego w tym zakresie. Mając powyższe na uwadze za niezasadny uznano wniosek pozwanych o zlecenie biegłemu J. K. kolejnej opinii uzupełniającej, jak również wniosek o dopuszczenie dowodu z innego biegłego oraz z instytutu naukowo – badawczego. Ten ostatni wniosek został uwzględniony w postanowieniu z dnia 30 grudnia 2014 r. (k. 1754), jednakże z pisma Instytutu (...) z dnia 19.01.2015 wynika, że nie może podjąć się sporządzenia opinii, nie należy bowiem do jego specjalizacji zagadnienia organizacji prac i kosztorysowanie, które stanowią większość zagadnień. Pozwane nie wskazały nawet kandydatur ewentualnego innego biegłego, co jest o tyle istotne, że liczba biegłych z zakresu budownictwa drogowego, (uwzględniając listy biegłych sądowych przy innych sądach okręgowych), jest ograniczona. Sąd wskazał, że przyjął ostatecznie wartości robót wykonanych przez powoda w kwotach netto przede wszystkim z uwagi na fakt, że powód nie wystawił żadnej faktury końcowej, co nie pozwala uznać, że zapłacił podatek Vat, który miałby być doliczony do wartości robót przez biegłego. Sąd miał też na uwadze fakt, że w przypadku odstąpienia od umowy powodowi nie przysługuje roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu umowy, lecz – zgodnie z art. 494 k.c. - jedynie roszczenie o zwrot świadczenia, które spełnił, a zatem zwrot wartości wykonanych robót. Wprawdzie biegły nie dokonał odrębnego wyliczenia dla każdej z umów zawartych z pozwanymi gminami, jednakże strony były zgodne co do tego, którego odcinka (której umowy) dotyczą poszczególne części kosztorysu biegłego. Z tych względów Sąd uwzględnił powództwo co robót wykonanych na terenie Gminy R. – w części co do kwoty 13.843,63 zł (kosztorysy biegłego k. 1869, zaś co do robót wykonanych na terenie Gminy T. – co do kwoty 861.690,66 zł stanowiącej różnicę wartości wykonanych robót i kosztów usunięcia wad: 865,572,41 zł – 3.881,75 zł (kosztorys biegłego k. 1870 i nast. oraz kosztorys robót poprawkowych k. 1812 i nast.). Odnośnie roszczenia powoda o zapłatę kar umownych za odstąpienie z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Sąd wskazał, że zgodnie z treścią art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna przysługuje zatem tylko w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Sąd Okręgowy wyjaśnił, że w § 14 ust. 1 pkt 2 umów z dnia 11 marca 2011 r. przewidziano kary umowne za rozwiązanie umowy z przyczyn zależnych do zamawiającego. Sąd wskazał, że przyjmując, że strony ujmowały pod tym sformułowaniem także przypadki odstąpienia od umowy, (do czego jednak zdaniem Sadu brak podstaw uwzględniając choćby jednostronny charakter czynności związanej z odstąpieniem od umowy), postanowienia dotyczące kar umownych mogą być rozumiane w ten tylko sposób, że w istocie chodzi o karę za niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy w związku z odstąpieniem od umowy/ rozwiązaniem umowy. Niewykonanie zobowiązania po stronie pozwanych - na skutek odstąpienia od umowy - sprowadzało się w istocie do niedokonania zapłaty wynagrodzenia, a zatem niewykonania zobowiązania pieniężnego. W konsekwencji stwierdzić należy, że takie określenie w umowach z dnia 11 marca 2011r. przesłanek zapłaty kary umownej było niedopuszczalne, albowiem stało w sprzeczności z treścią art. 483 k.c. , który to przepis uprawnia do żądania kary umownej jedynie w przypadku niewykonania zobowiązania niepieniężnego. Na tej podstawie żądanie powoda co do pozwanych w zakresie zapłaty kar umownych nie zostało przez Sąd uwzględnione. Oceniając zasadność podniesionego przez pozwanych zarzutu potrącenia wierzytelności z tytułu kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy Sąd wziął pod uwagę, że oświadczenie o potraceniu zostało sformułowane jeszcze przed doręczeniem pozwu - pismem z dnia 5 sierpnia 2012 roku. Złożone zostało przez pełnomocnika Powiatu (...) , który powołał się na uprawnienie do reprezentowania Gmin T. i R. jakie miało wynikać z paragrafu 3 umowy partnerskiej. Analiza treści wskazanej umowy i powołanego postanowienia nie daje, w ocenie Sądu, podstawy do przyjęcia, że Powiat (...) był uprawniony do składania tego rodzaju oświadczeń w imieniu gmin R. i T. . W powołanym paragrafie 3 ust. 1 pkt 2 mowa jest o tym, że lider projektu, tj. Powiat (...) , jest uprawniony jedynie do przeprowadzenia zamówienia publicznego w zakresie wykonawstwa i nadzoru. Nie sposób z tego wywodzić umocowania do składania jakichkolwiek oświadczeń woli na etapie realizacji robót czy już po zakończeniu robót. Z tego też powodu złożone przez niego oświadczenie o potraceniu nie mogło zostać uznane za skuteczne. Brak było przy tym podstaw do uznania, że podniesiony w toku procesu zarzut potrącenia obejmuje także skuteczne złożenie oświadczenia o charakterze materialnoprawnym. Oświadczenia te zawarte zostały w odpowiedziach na pozew, które wysłane były bezpośrednio do pełnomocnika strony powodowej, który - co do zasady - nie jest uprawniony do odbioru materialnoprawnych oświadczeń o potrąceniu. Pełnomocnik procesowy z mocy ustawy jest uprawniony do dokonywania jedynie tych czynności prawa materialnego, które wynikają z treści art. 91 k.p.c. Nie dotyczy to innych czynności materialnoprawnych, w szczególności oświadczenia o potraceniu składanego w toku procesu. O ile, co do zasady, z treści pełnomocnictwa procesowego można wyprowadzić wniosek, że pełnomocnik jest też umocowany do składania oświadczeń woli o potrąceniu w imieniu mocodawcy, gdyż zawsze jest to działanie na korzyść mocodawcy, o tyle nie można przyjąć, iż pełnomocnictwo procesowe obejmuje odbieranie tego typu oświadczeń kierowanych do mocodawcy. W tym przypadku wykładnia celowościowa ustawowego zakresu pełnomocnictwa procesowego sprzeciwia się przypisaniu rozszerzonych uprawnień pełnomocnikowi procesowemu do przyjmowania w imieniu mocodawcy materialnoprawnych oświadczeń kształtujących. (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 12 października 2007r., VCSK 171/07, Lex 485894). Z tych względów również oświadczenia o potrąceniu złożone przez pełnomocników pozwanych, a skierowane do pełnomocnika powoda, który nie był umocowany do ich przyjęcia w imieniu powoda, nie mogły zostać uznane za skuteczne. Niezależnie od powyższej argumentacji Sąd uznał, że nie wykazano w toku postępowania istnienia wierzytelności wzajemnej przedstawionej do potrącenia, co nie pozwalało na uznanie, że spełnione zostały warunki skuteczności złożonego oświadczenia o potrąceniu przewidziane w art 498 §1 k.c. . W pierwszej kolejności Sąd stwierdził w tym zakresie, że nie zostały spełnione przesłanki kary umownej, na które powoływała się strona pozwana. W paragrafie 14 ust. 1 pkt 1 umowy, który pozwane wskazały jako podstawę naliczenia kar umownych, przewidziano karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy powstałą z winy wykonawcy. Takie sformułowanie wskazuje, że to na pozwanej ciążył obowiązek wykazania faktu opóźnienia oraz zawinienia powoda co do tego opóźnieniu. Tymczasem z materiału dowodowego, w szczególności z zeznań świadków, wynika, że były wprawdzie braki kadrowe i problemy ze sprzętem po stronie powoda, jednakże główną przyczyną opóźnienia, o czym świadczą zarówno dokumenty, jak i opinia biegłego z zakresu budownictwa, były zmiany do projektu oraz niekorzystne warunki atmosferyczne. Z notatki sporządzonej w dniu 7 października 2011 roku wynikało, że brak jest rozwiązań rysunków zamiennych co do wjazdów do lasu, które miały zostać poszerzone. Strona pozwana nie przedstawiła dowodu z którego wynikałoby, że takie rysunki zamienne były kiedykolwiek powodowi dostarczone. Świadkowie Ł. S. , A. S. , B. B. ( J. ) i I. W. zeznali, że nie pamiętają lub nie wiedzą, czy pozwani zrealizowali postanowienia z tej notatki. Również biegły sporządzający opinię w niniejszej sprawie i analizujący dokumentację zawartą w aktach niniejszej sprawy nie stwierdził istnienia takich rysunków. Dodatkowo nie zostały zrealizowane przez zamawiających inne postanowienia odnoszące się do kwestii wymienionych w notatce z dnia 7 października 2011 r., między innymi rodzaju i lokalizacji urządzeń małej architektury. Do czasu złożenia oświadczenia o odstąpieniu kwestie te nie zostały w sposób definitywny rozstrzygnięte w taki sposób, który umożliwiałby powodowi prowadzenie tych robót. Nie sposób zatem twierdzić, że z winy powoda doszło do opóźnienia robót, skoro faktycznie jeszcze w październiku i listopadzie w tym zakresie nie mógł on robót prowadzić. Nie zostały tym samym spełnione przewidziane w zawartych prz ez strony umowach przesłanki do naliczenia kar umownych za zwłokę w realizacji robót z winy powoda. Nie zasługiwała, zdaniem sądu, na uwzględnienie argumentacja pozwanych co do przedłużenia terminu realizacji robót do dnia 25 października 2011 r. w aneksie z dnia 7 października 2011 r. Zauważyć trzeba, że przedłużenie terminu dokonane wówczas nie uwzględniało zdarzeń, które nastąpiły już po złożeniu wniosku powoda o przedłużenie terminu. Okres przedłużenia realizacji umowy obejmował w zasadzie ten czas , który upłynął od dnia zawarcia umowy tj. 11 marca 2011 r. do 3 lipca 2011r., kiedy złożono dokumentację uzupełniającą. Także biegły, po zapoznaniu się z wpisami w dzienniku budowy, przyznał w trakcie ustnego wyjaśnienia opinii, że do dnia 3 lipca 2011 r. nie można było wykonywać robót z kostki brukowej (k. 1922). Za przekonujące sąd uznał wyjaśnienia biegłego co do tego, że każda zmiana dokumentacji, zarówno istotna jak i nieistotna, może powodować opóźnienie w realizacji robót, związanej z konicznością zgłoszenia tego faktu, oczekiwania na decyzję projektanta. Sąd zwrócił uwagę na to, że nie zawsze można tego uniknąć poprzez podjęcie pracy na innym froncie robót, co wynika choćby z konieczności przemieszczenia sprzętu, ludzi. Istotne jest także i to, że w październiku trudno było znaleźć inne fronty robót, skoro prace zmierzały ku końcowi. Zauważyć też trzeba, że w samym aneksie przedłużającym umowę wskazano że wchodzi on w życie z mocą obowiązującą od 14 lipca 2011r., co świadczy o tym, że uwzględniono w nim przyczyny opóźnienia występujące w pierwszym okresie prowadzenia robót. Sąd miał też na uwadze, że już z protokołu przekazania placu budowy z dnia 7 kwietnia 2011 r. (k. 67) wynikało, że rozpoczęcie robót mogło nastąpić dopiero po blisko miesiącu od zawarcia umowy. Ponadto w notatce z rady budowy z dnia 29 kwietnia 2011r.(k. 70) wskazano na dokonanie koniecznych zmian, co faktycznie uniemożliwiało powodowi rozpoczęcie robót aż do początku lipca. Odnosząc się do wierzytelności obejmującej odszkodowanie z tytułu kosztów usunięcia wad przedmiotu umowy, Sąd miał na uwadze fakt, że na pierwszej rozprawie pozwani przyznali, że prace naprawcze w tym zakresie zostały wykonane już w lipcu 2012 roku. W takiej sytuacji, gdy strona zgłaszała do potrącenia roszczenie z tytułu kosztów usunięcia wad, powinna była wykazać faktyczne poniesione koszty. Wniosków dowodowych na tę okoliczność jednak nie zgłoszono. Świadek I. W. zeznał wprawdzie, że kwota ta oscylowała w granicach 150.000 złotych, niemniej koszty te nie zostały wykazane. Sąd uwzględnił zatem, jeśli chodzi o koszty usunięcia wad, jedynie takie kwoty, jakie wskazał w swojej opinii biegły sądowy. Biegły w szczególności wskazał, że mimo zastosowania materiałów o niedostatecznej wytrzymałości efekt końcowy jest prawidłowy, co potwierdziły oględziny wykonywane w czasie deszczu, wskazujące na zachowanie właściwych spadków i brak zagłębień (k. 1917). Nieuzasadnione okazały się także zarzuty pozwanych dotyczące nieprawidłowego oczyszczenia nawierzchni ścieżki. Z ustnego wyjaśnienia opinii biegłego (k. 1918) i postanowień Szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowalnych nie wynikało, by to na powodzie ciążył obowiązek czyszczenia krawędzi rozumiany jako usunięcie wszystkich narośli, korzeni, które powstawały przez wszystkie poprzednie lata. W specyfikacji bowiem przewidziano czyszczenie mechaniczne, a takie nie pozwalało na usunięcie wszystkich zanieczyszczeń. Niejasne zapisy specyfikacji nie powinny powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy robót, stosującego się do tych postanowień. Biegły wyjaśnił, że powód wykonał swój obowiązek w takim zakresie, w jakim było to możliwe przy zastosowaniu mechanicznej szczotki. Sąd nie uwzględnił zarzutu braku legitymacji biernej Powiatu (...) mając na uwadze, że przetarg był ogłoszony przez Powiat (...) , że był on stroną umów zawieranych z powodem, zarówno tej dotyczącej Gminy R. jak i Gminy T. . Przedstawiciele Powiatu uczestniczyli czynnie w realizacji umowy, w czynnościach odbiorowych, kierowali też w trakcie realizacji robót pisma do wykonawcy. Sąd stwierdził, że okoliczności te mają istotne znaczenie z punktu widzenia treści art. 15 i 16 ustawy dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. , poz. 2164). Sąd wskazał, że przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stanowią, że zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej i wtedy ta osoba trzecia działa jako pełnomocnik zamawiającego. Z ogłoszenia w sprawie zamówienia publicznego nie wynika zdaniem Sądu Okręgowego , by Powiat (...) był pełnomocnikiem Gmin R. i T. . Wskazano w nim jedynie, że działa we współpracy i na rzecz Gmin R. i T. . Jednakże już na stronie 17 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (k. 826) wskazano, że umowy będą zawarte w imieniu zamawiającego przez Gminę R. i T. . Te dwa zapisy pozostają ze sobą w sprzeczności; można byłoby z nich wnosić, że to Gminy R. i T. miały by być pełnomocnikami Powiatu (...) , w imieniu którego byłaby zawarta umowa. Niezależnie zatem od tego, jaka była wola stron umowy partnerskiej, czyli Gmin R. i T. oraz Powiatu (...) , z punktu widzenia odbiorcy nie sposób było wyprowadzić wniosku, że Powiat jest pełnomocnikiem dwóch gmin. W samych umowach o roboty budowlane Powiatu nie określano jako zamawiającego, poprzestając jedynie na określeniu „lider”, niemniej nie wiadomo, jaki inny charakter i znaczenie miałby mieć udział Powiatu (...) w zawarciu tej umowy. Co istotne, w § 12 umowy przewidziano, że to właśnie Powiatowi miało być udzielone przez powoda zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Takie postanowienie byłoby niezrozumiałe, gdyby Powiat (...) występował jako pełnomocnik gmin, a nie zamawiający. Te wszystkie okoliczności świadczą, w ocenie Sądu, o tym, że w tym przypadku zastosowanie miał art. 16 ust. 1 Prawa zamówień publicznych , który stanowi, że zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Analiza wszystkich czynności podejmowanych zarówno przed zawarciem umowy, jak i w trakcie realizacji umowy oraz po odstąpieniu od niej świadczą o tym, że w istocie Powiat (...) był jednym z zamawiających, a Gminy udzieliły mu upoważnienia do tego, by przeprowadzić postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego, co wynika z § 3 pkt d umowy partnerskiej. Z tych względów powództwo zostało uwzględnione także co do Powiatu (...) . Orzeczenie co do roszczeń o odsetki za opóźnienie uzasadniono odwołując się do art. 481 k.c. O kosztach procesu, Sąd orzekł zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów sądowych wyrażoną w treści art. 100 k.p.c. w z art. 108 § 1 k.p.c. Sąd dokonał rozdzielenia i rozliczenia kosztów procesu oddzielnie co do każdego z roszczeń tj. odrębnie dla roszczenia skierowanego przeciwko Powiatowi (...) i Gminie T. oraz odrębnie dla roszczenia skierowanego przeciwko Powiatowi (...) i Gminie R. . Sąd wskazał, że dokonując porównania zgłoszonych przez powoda roszczeń z tymi, które Sąd uwzględnił w wyroku stwierdzić należy, że powództwo przeciwko Gminie T. uwzględniono w 58%, zaś odnośnie Gminy R. powództwo uwzględniono w 45%. W takim też stosunku Sąd dokonał rozliczenia kosztów procesu i przedstawił szczegółowe rozliczenie wzajemnych należności stron procesu Odrębnie dla każdego z roszczeń Sąd dokonał także rozliczenia kosztów sądowych na które składały się opłaty sądowe od zgłoszonych roszczeń powoda, od których był zwolniony oraz wydatki w postaci kosztów stawiennictwa świadków w kwocie 288,89 złotych, a także nieuiszczona część wynagrodzenia biegłego, nie pokryta uiszczonymi zaliczkami, w kwocie 1.204,14 złotych. Na koszty sądowe w zakresie pierwszego roszczenia składała się opłata sądowa od pozwu w kwocie 73.751 złotych oraz połowa wydatków wynosząca 746,51 złotych (obliczona jako [288,89 + 1.204,14] : 2) tj. łącznie 74.497,51 złotych. Wobec uwzględnienia tego roszczenia powoda w 58%, taki procent kosztów sądowych, który wynosi 43.209 złotych, obciąża pozwanych. Z tego względu na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd nakazał powyższą kwotę pobrać od pozwanych, o czym orzeczono w pkt IV wyroku. Pozostałą część nieuiszczonych kosztów, przypadającą na powoda, tj. w kwocie 31.288,51zł Sąd na podstawie art. 113 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy nakazał ściągnąć z zasądzonego na rzecz powoda roszczenia, o czym orzeczono w pkt V wyroku Dokonując rozliczenia kosztów sądowych w zakresie drugiego roszczenia Sąd miał na uwadze fakt, iż składały się na nie opłata sądowa od tego roszczenia w kwocie 1.522 złotych oraz połowa nieuiszczonych wydatków w kwocie 746,51 złotych (obliczonych jako połowa sumy kosztów stawiennictwa świadków i niepokryta zaliczkami część wynagrodzenia biegłego) tj. łącznie 2.268,51 złotych. Wobec uwzględnienia tego roszczenia powoda w 45%, taki procent kosztów sądowych, który wynosi 1.021 złotych obciąża pozwanych. Z tego względu na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z 28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych Sąd nakazał powyższą kwotę pobrać od pozwanych, o czym orzeczono w pkt IX wyroku. Pozostałą część nieuiszczonych kosztów, przypadającą na powoda tj. w kwocie 1.247,51 złotych Sąd na podstawie art. 113 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy nakazał ściągnąć z zasądzonego na rzecz powoda roszczenia. Apelacje od tego wyroku wywiodły wszystkie strony. Powód zaskarżył wyrok w części oddalającej powództwo co do kwoty 393.054 zł, zarzucając wyrokowi: 1. Naruszenie prawa materialnego: a) art. 483 § 1 k.c. poprzez niezasądzanie od pozwanych kwoty kar umownych z tyt. odstąpienia od umowy z dn. 11 marca 2011 r. nr (...) naliczonej zgodnie z 14 ust. 1 pkt 2 umowy - kwota 177.3 02,10 zł - tytułem kary umownej za odstąpienie o umowy wobec Powiatu (...) i Gminy T. oraz z tyt. odstąpienia od umowy z dnia 11 marca 201 ir. nr (...) naliczonej zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 2 Umowy - kwoty 9.604,43 zł. - tytułem kary umownej za odstąpienie o umowy wobec Powiatu (...) i Gminy R. , z uwagi na uznanie, że odstąpienie od umów spowodowane było niewykonaniem zobowiązania pieniężnego wobec powoda, pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych do zasądzenia kwot kar umownych z tyt. odstąpienia od umowy, bowiem odstąpienie od umów przez powoda spowodowane było niewykonaniem, ew. nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego wobec powoda; b) art. 494 kc. poprzez przyjęcie, że roszczenie o „zwrot tego, co powód świadczył na rzecz drugiej strony", należy uznawać jako „zwrot wartości wykonanych robót", ale w kwotach netto, a nie kwotach brutto, podczas, gdy powód mógł skutecznie dochodzić kwoty brutto, ponieważ powód wystawił fakturę na kwotę 174.796,75 zł. netto, a 215.000,00 zł. brutto, sposób rozliczenia podatku vat nie jest znany sądowi, gdyż w prowadzeniu działalności gospodarczej, o tym czy przedsiębiorca płaci podatek vat do urzędu skarbowego nie przesądza pogląd na ten temat sądu, ale przepisy prawa i stosunek faktur sprzedażowych do zakupowych, a ponadto po uzyskaniu korzystnego przez powoda rozstrzygnięcia będzie on obowiązany od zasądzonych kwot zapłacić podatek Vat i wystawić faktury sprzedażowe, z uwagi na faktycznie otrzymane wynagrodzenie za wykonane przez powoda prace. 2. Naruszenie przepisów art. 233 § 1 k.p.c. oraz art. 6 k.c. , które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, poczynienie ustaleń dowolnych i sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym oraz naruszenie zasad prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego w ocenie dowodów, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych mających wpływ na treść skarżonego wyroku, wyrażający się w przyjęciu, że: a) przyczyną odstąpienia od umowy było niewykonanie przez pozwanych zobowiązania pieniężnego, podczas gdy, odstąpienie od umów przez powoda spowodowane było niewykonaniem, ew. nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego wobec powoda; b) należy dokonać wzajemnych rozliczeń między stronami z tytułu odstąpienia od umowy poprzez dokonanie zwrotu wartości robót wykonanych przez powoda w kwotach netto, podczas gdy sąd powinien zasądzić wartość dochodzonego roszczenia w kwotach brutto, zgodnie z wyliczeniami wskazanymi przez biegłego sądowego w swej opinii; c) wartość wykonanych prac przez powoda należy pomniejszyć wobec Gminy T. i Powiatu (...) o kwotę 3.881,75 zł z tytułu usunięcia rzekomych wad, podczas gdy pozwani nigdy nie wzywali powoda do usunięcia wad, a gdyby taki fakt miała miejsce wówczas powód usunąłby wady we własnym zakresie, o ponadto powód kwestionuje, że w ogóle jego prace miały jakiekolwiek wady W oparciu o sformułowane zarzuty powód wniósł o zmianę wyroku poprzez: 1. zasądzenie solidarnie od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) na rzecz powodowej Spółki (...) sp, j. w S. kwoty 380.265.50 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 27.12.2011 r. do dnia zapłaty oraz zwrotu całości kosztów postępowania sądowego za pierwszą instancję według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg. stawek w podwójnej wysokości (tak jak orzekł sąd I instancji) wraz z kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł; 2. nakazanie pobrać solidarnie od Gminy T. i Powiatu (...) na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Szczecinie nieuiszczonych kosztów sądowych w wysokości wynikającej z zasądzonego roszczenia od Gminy T. i Powiatu (...) na rzecz Spółki (...) sp. j. w Ś. ; 3. zasądzenie solidarnie od pozwanych Gminy T. i Powiatu (...) na rzecz powodowej Spółki (...) sp. j. w S. kosztów postępowania sądowego za drugą instancję według norm przypisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, z tym, że ustalanie wysokości kosztów zastępstwa adwokackiego pełnomocnika powodowej Spółki za II instancję w wysokości podwójnej stawki minimalnej; 4. zasądzenie solidarnie od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) na rzecz powodowej Spółki (...) sp. j. w S. kwoty 12.788,46 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 27.12.2011 r. do dnia zapłaty oraz zwrotu całości kosztów postępowania sądowego za pierwszą instancję według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg. stawek w podwójnej wysokości (tak jak orzekł sąd I instancji) wraz z kosztami opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł; 5. nakazanie pobrać solidarnie od Gminy R. i Powiatu (...) na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Szczecinie nieuiszczonych kosztów sądowych w wysokości wynikającej z zasądzonego roszczenia od Gminy R. i Powiatu (...) na rzecz Spółki (...) sp. j. w S. ; 6. zasądzenie solidarnie od pozwanych Gminy R. i Powiatu (...) na rzecz powodowej Spółki (...) sp. j. w S. kosztów postępowania Pozwani Gmina R. i Powiat (...) we wspólnej apelacji zaskarżyli wyrok w części uwzględniające w stosunku do nich powództwo zarzucając: 1. naruszenie prawa materialnego: a. przepisu art. 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie w sprawie pomimo braku przesłanek do jego zastosowania, b. przepisu art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, c. przepisu art. 635 Kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, d. przepisu art. 494 Kodeksu cywilnego poprzez jego zastosowanie pomimo braku przesłanek do jego zastosowania wynikające z uznania, iż powódka skutecznie odstąpiła od umowy, e. przepisu art. 65 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię umowy Nr (...) 1 z dnia 11 .03.2011 r. i Nr (...) z dnia 11 .03.2011 r. I umowy partnerskiej z dnia 26.02.2010 r. prowadzącą do uznania, iż pozwany Powiat (...) posiada w sprawie legitymację bierną, f. art. 498 § 1 w zw. z art. 375 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż współdłużnik solidarny nie może dokonać potrącenia wspólną wierzytelnością, g. przepisu § 2 pkt 1 i 2 w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu poprzez ich zastosowanie w sprawie pomimo braku przesłanek do ich zastosowania, 2. naruszenie prawa procesowego: a. przepisu art. 479 12 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez dopuszczenie dowodów powódki zgłoszonych w piśmie procesowym z dnia 18.05.2012 r., b. przepisu art. 227 w zw. z art. 278 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez zaniechanie ustalenia wpływu na możliwość kontynuowania i prowadzenia przez powódkę prac wynikających z umowy Nr (...) 1 z dnia 11 .03.2011 r. i Nr (...) z dnia 11 .03.20 1 1 r. przyczyn wskazanych w pkt 4 litera g petitum odpowiedzi na pozew, c. przepisu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, iż: 1) sporządzona opinia biegłego sądowego wyjaśnia wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym dotyczące zakresu i wartości wykonanych przez powódkę prac, zakresu zobowiązania powódki obejmującego oczyszczenie krawędzi jezdni na odcinku ścieżki rowerowej zlokalizowanej w gminie R. , ustalenia czy powódka wykonała w sposób prawidłowy zawarte umowy, a także poprzez przyjęcie, iż powódka na dzień złożenia przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy wykonała więcej niż 41,08 % umownych zakresów rzeczowych, 2) w aneksie przedłużającym termin realizacji umowy do dnia 25.10.2011 r. uwzględniono przyczyny uzasadniające zmianę umownego terminu robót występujące w pierwszym okresie wykonywania robót W oparciu o te zarzuty wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanych solidarnie kosztów procesu lub uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do rozpoznania Sądowi Okręgowemu w Szczecinie. Pozwana Gmina T. zaskarżając powództwo w części uwzględniającej powództwo oparła apelację o następujące zarzuty: 1) błąd w ustaleniach faktycznych wyrażający się w przyjęciu, że: - przyczyną opóźnienia realizacji inwestycji były zmiany do projektu oraz niekorzystne warunki atmosferyczne, podczas gdy z materiału dowodowego wynika wniosek, że przyczyną opóźnienia było niewłaściwe prowadzenie prac przez powoda i niewłaściwa organizacja frontu robót oraz placu budowy i pracy na nim, a nadto niewystarczające zaplecze sprzętowe, materiałowe i kadrowe powoda; - zmiany w projekcie ścieżki przyczyniły się do opóźnienia w realizacji inwestycji, podczas gdy z materiału dowodowego (w tym częściowo opinii biegłego) wynika, że w czasie przestoju spowodowanego zmianami w projekcie inwestycja mogła być prowadzona w na innych odcinkach, co powoduje, niemożność przyjęcia, że zmiany w dokumentacji prowadziły do opóźnień, - opóźnienie w realizacji inwestycji spowodowały zmiany w zakresie wyposażenia miejsc wypoczynku i małej architektury oraz zmiany projektowe w zakresie szerokości zjazdów do lasu, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że okoliczności te nie miały wpływu na opóźnienie, - wykonane przez powoda prace, pomimo wadliwości użytych materiałów, dały efekt prawidłowy, podczas gdy materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia takiego twierdzenia, - w dniu 21 października 2011 r. pozwani odmówili dokonania odbioru robót jedynie z uwagi na braki w dokumentacji odbiorowej, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że przyczyną odmowy odbioru było wadliwe wykonanie prac, - wartość prac wykonanych przez powoda na podstawie umowy nr (...) wynosi 865.572,41 zł, a koszt usunięcia wad wyniósł 3.881,75 zł podczas gdy materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia takiego twierdzenia, - przyczyną opóźnienia było niezrealizowanie przez pozwanych postanowień zawartych w notatce służbowej z dnia 7 października 2011 r., podczas gdy prawidłowa interpretacja materiału dowodowego nie daje podstaw do takich twierdzeń, - po dniu złożenia przez powoda wniosku o przedłużenie terminu realizacji robót wystąpiły nowe zdarzenia, które doprowadziły do przedłużenia terminu realizacji robót, podczas gdy takie twierdzenie nie znajduje podstaw w materiale dowodowym, - powód prowadził prace zgodnie z umową, podczas gdy prawidłowa interpretacja materiału dowodowego nie daje podstaw do takich twierdzeń, - przyczyną odstąpienia od umowy przez pozwanych były jedynie opóźnienia, podczas gdy z materiału dowodowego wynika, że przyczyną było również niewykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z umową (ofertą, SIWZ, STWOIRB) Nadto zarzucono naruszenie następujących norm prawa materialnego - art. 375 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i nieuzasadnione niezastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że Powiat (...) nie był uprawniony do dokonania potrącenia wierzytelności przysługującej jemu i Gminie T. w stosunku do powoda z wierzytelnością powoda przysługującą mu wobec Powiatu (...) i Gminy T. , przy jednoczesnym przyjęciu, że Powiat (...) i Gmina T. są wierzycielami i dłużnikami solidarnymi z tytułu umowy nr (...) ; - art. 65 §1 i 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w nieuwzględnieniu wynikającej z zeznań świadków woli stron umowy partnerskiej, przy interpretacji jej treści, w zakresie umocowania Powiatu (...) do występowania w imieniu Gminy T. i Gminy R. , w tym umocowania do złożenia oświadczenia o potrąceniu. Podniesiono także zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego: 1) art. 233 §1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w postaci filmu na płycie DVD, (wyrażające się w przyjęciu, że film ten obrazuje dokładny i pełny. zakres realizacji inwestycji przez powoda i dokonanie na tej podstawie ustaleń odnośnie stanu faktycznego, to jest zakresu i jakości prac wykonanych przez powoda, podczas gdy z filmu tego wynika, że zawiera on fragmentarycznie utrwalone elementy robót, nieznana jest data pochodzenia nagrania, zatem nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych odnośnie zakresu i jakości prac wykonanych przez powoda), oraz dowodów w postaci opinii biegłego J. K. i jego ustnych wyjaśnień do tej opinii, (wyrażające się w całkowitym, bezkrytycznym podzieleniu przez Sąd orzekający wniosków tej opinii, podczas gdy sama opinia nie zasługuje na danie jej wiary, bowiem twierdzenia biegłego zawarte we wnioskach są całkowicie nieweryfikowalne, dowolne i niczym nie uzasadnione, nie zostały wyjaśnione w toku przesłuchania biegłego, a nadto sama opinia oparta jest o błędne założenia, przez co nie jest zgodna z postanowieniem Sądu), 2) naruszenie art. 227 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. w zw. z art. 241 k.p.c. poprzez niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w oddaleniu wniosku o powołanie innego biegłego oraz zasięgnięcie opinii instytutu naukowo badawczego pomimo, iż dotychczas powołane dowody z opinii biegłego są nieprzydatne do rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej i nie mogą stanowić źródła wiadomości specjalnych, albowiem z uwagi na ich treść nie mogą zostać należycie zweryfikowane w myśl art. 233 S 1 k.p.c. co do ich wiarygodności, są błędne i nieuzasadnione. 3) naruszenie art. 233 §1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w postaci: umowy partnerskiej z dnia 26 lutego 2010 r., zeznań świadka I. W. , zeznań świadka S. H. , wyrażające się w przyjęciu, że umowa ta nie stanowi źródła umocowania Powiatu (...) do działania w imieniu Gminy T. , a zatem że Powiat (...) nie był uprawniony (nie był należycie umocowany) do złożenia powodowi oświadczenia o potrąceniu również w imieniu Gminy T. , podczas gdy analiza oraz właściwa ocena i interpretacja umowy partnerskiej prowadzi do wniosku odmiennego, a mianowicie, że Powiat (...) w toku realizacji całej inwestycji był pełnomocnikiem obu Gmin, 4) art. 233 §1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w postaci zeznań świadków: I. W. , S. H. , G. S. , M. R. , A. S. , Ł. S. , B. B. , D. P. , G. O. wyrażające się w przyjęciu, że z zeznań tych świadków wynika, że przyczyną opóźnienia realizacji inwestycji były zmiany do projektu oraz niekorzystne warunki atmosferyczne, podczas gdy należyta ocena tych zeznań prowadzi do wniosku, że przyczyną opóźnień w realizacji inwestycji było niewłaściwe prowadzenie prac przez powoda i niewłaściwa organizacja frontu robót oraz placu budowy i pracy na nim, a nadto niewystarczające zaplecze sprzętowe, materiałowe i kadrowe powoda; 5) art. 233 §1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w postaci wydruków meteogramów, wyrażające się w przyjęciu, że wydruki te odzwierciedlają stan rzeczywisty pomimo braku przesłanek do takiego przyjęcia i pomimo tego iż nie jest wiadomym z jakiego źródła te wydruki pochodzą, 6) art. 233 §1 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w postaci zeznań świadka A. J. , wyrażające się w przyjęciu, że powód jednocześnie prowadził prace na terenie Gminy R. i Gminy T. , a zatem na więcej niż jednym froncie robót, podczas gdy z zeznań tych wynika wniosek odmienny, a nadto zeznania innych świadków potwierdzają, że front robót był jeden, 7) art. 479 12 k.p.c. w zw. z art. 9 ust. 1 z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, które miało wpływ na treść orzeczenia, wyrażające się w dopuszczeniu dowodów z dokumentów przywołanych w pismach powoda z dnia 18 maja 2012 r., z dnia 25 stycznia 2013 r., Z dnia 29 kwietnia 2013 r. i filmu na płycie DVD, załączonego do pisma z dnia 19 listopada 2013 r., pomimo, że dowody te zostały sprekludowane, bowiem nie powołano ich w pozwie, ani powód nie wykazał, że potrzeba ich powołania wynikła później; 8) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, w postaci art. 479 12 k.p.c. W zw. z art. 9 ust. 1 z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, które miało wpływ na treść orzeczenia, poprzez przyjęcie twierdzeń, o których mowa w pismach powoda z dnia 14 listopada 2012 r. i z dnia 19 listopada 2013 r., pomimo, że twierdzenia te zostały sprekludowane, bowiem nie powołano ich w pozwie, ani powód nie wykazał, że potrzeba ich powołania wynikła później W oparciu o sformułowane zarzuty wniesiono o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości wraz z odpowiednią modyfikacją rozstrzygnięć o kosztach procesu i kosztach sądowych, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 382 k.p.c. Sąd II instancji orzeka na podstawie materiału zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Z regulacji tej wynika, że postępowanie apelacyjne polega na merytorycznym rozpoznaniu sprawy. Oznacza to z kolei, że wyrok sądu drugiej instancji musi opierać się na jego własnych ustaleniach faktycznych i prawnych poprzedzonych ponowną oceną materiału procesowego. Wykonując ten obowiązek Sąd Apelacyjny dokonał własnej oceny przedstawionego pod osąd materiału procesowego i w jej wyniku stwierdził, że Sąd Okręgowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, a poczynione ustalenia faktyczne (zawarte w wyodrębnionej redakcyjnie części uzasadnienia zaskarżonego wyroku) nie są wadliwe i znajdują odzwierciedlenie w treści przedstawionych w sprawie dowodów. Sąd odwoławczy ustalenia Sądu Okręgowego czyni częścią uzasadnienia własnego wyroku, nie znajdując potrzeby ponownego ich szczegółowego przytaczania w tej części uzasadnienia. Ewentualne uściślenia i odwołanie się do konkretnych fragmentów dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia zostaną przedstawione przy omawianiu poszczególnych zarzutów apelacyjnych. Prawidłowa jest też zasadniczo ocena prawna łączącego strony stosunku prawnego oraz wskazana podstawa prawna powództwa ( art. 494 k.c. ). Odmiennie jedynie Sąd odwoławczy ocenił kwestie prawne dotyczące zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej. Pozostałe kwestie istotne w płaszczyźnie zarzutów apelacyjnych zostaną przedstawione w ramach odniesienia się do poszczególnych zarzutów apelacji. Dokonując w pierwszej kolejności (odmiennej niż to uczynił Sąd Okręgowy) oceny materialnoprawnej roszczenia o zapłatę kary umownej stwierdzić należy wstępnie, że Sąd odwoławczy stosownie do reguł art. 65 §2 k.c. dokonał własnej wykładni umowy zawartej przez strony w zakresie zastrzeżeń dotyczących kary umownej. Inaczej też, niż uczynił to Sąd Okręgowy, ocenić należało dopuszczalność zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy. W odniesieniu do wywodów Sądu Okręgowego dotyczących dystynkcji sytuacji odstąpienia od umowy i rozwiązania umowy na tle stosunku prawnego łączącego strony procesu stwierdzić należy, że wykładnia umowy dokonana przez Sąd I instancji sprowadza się do stwierdzenia, że kara umowa została zastrzelona wyłącznie na wypadek umownego (konsensualnego) rozwiązania umowy. Zakłada Sąd Okręgowy że jedynie wówczas gdy z przyczyn leżących po jednej ze stron umowy dojdzie (za zgodą drugiej) do rozwiązania umowy, strona zgadzająca się na rozwiązanie nabędzie roszczenie o zapłatę kary umownej. W interpretacji przyjętej przez Sąd Okręgowy zastrzeżenie umowne poddane pod osąd w istocie stanowi rodzaj zastrzeżenia korzyści na rzecz storn która wyraża zgodę na rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po drugiej stronie a zatem (jeśli chodzi o skutki ekonomiczne) zbliża się do instytucji odstępnego. Jednocześnie poza argumentami dotyczącymi dosłownego brzmienia odpowiedniego postawienia obu umów nie przedstawia Sąd szerszej argumentacji dotyczącej wykładni umowy. Zgodnie z art. 65 §2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Wielokrotnie już wskazywano w literaturze i orzecznictwie, że tekst umowy (sporządzonej w formie pisemnej lub dokumentowej) jest podstawą dla ustalenia rzeczywistej treści i znaczenia składanego w tej formie oświadczenia. Tym niemniej sporne postanowienie należy odczytywać biorąc pod uwagę tekst całego dokumentu i kontekst sytuacyjny (okoliczności, w jakich oświadczenia woli były składane). Istotne z tej perspektywy są więc cele, jakie strony zamierzały (zgodnie) osiągnąć zgadzając się na poszczególne postanowienia umowne. W przypadku umów celem procesu wykładni jest więc odtworzenie znaczenia jakie obie strony nadawały składanemu oświadczeniu woli w momencie jego wyrażania (subiektywny wzorzec wykładni). Sformułowanie art. 65 § 2 k.c. wskazuje wyraźnie, że badanie nie może ograniczać się do analizy dosłownego brzmienia umowy, lecz musi objąć wszystkie okoliczności umożliwiające ocenę, jaka była rzeczywista wola umawiających się kontrahentów. Wskazuje się w orzecznictwie, że proces ustalania treści umowy powinien przebiegać według reguł wykładni kombinowanej. Gdyby się okazało, że nie da się stwierdzić, jak strony rozumiały sporne postanowienia umowy w chwili jej zawarcia, sąd powinien ustalić ich znaczenie według wzorca obiektywnego, opartego o założenie, że zastosowanie reguł z art. 65 § 1 k.c. nakazuje otoczyć ochroną adresata oświadczenia woli, który przyjął je, określając jego treść przy zastosowaniu starannych zabiegów interpretacyjnych. Sąd, kierując się wynikającymi z art. 65 k.c. dyrektywami wykładni umowy, powinien brać pod uwagę nie tylko postanowienie spornego fragmentu umowy, lecz również uwzględniać inne, związane z nim postanowienia umowy, a także kontekst faktyczny, w którym projekt umowy uzgodniono i z uwzględnieniem, którego ją zawierano. Zgodny zamiar stron wyraża się w uzgodnieniu istotnych okoliczności i określić go można jako intencję stron, co do skutków prawnych, jakie mają nastąpić w związku z zawarciem umowy ( np. por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 20.01.2011 r., I CSK 193/10, i I CSK 173/10; z dnia 21.12.2010 r., III CSK 47/10 oraz z dnia 2.12.2010 r., II PK 134/10 Legalis). W niniejszej sprawie dostrzec też należy, że obie umowy zawierane były w ramach procedury zamówień publicznych. Zatem projekt umowy stanowiący załącznik do SIWZ był redagowany przez zamawiającego. W tym kontekście wobec braku jakichkolwiek argumentów w materiale dowodowym świadczących o tym, że powód miał jakikolwiek wpływ na redakcję spornego postanowienia umownego mieć należy na względzie zasadę in dubio contra referentem. W realiach sprawy dostrzec więc należy, że strony nie przewidziały umownego (konsensualnego) trybu rozwiązania umowy. Brak jest też postanowień dotyczących odstąpienia (poza § 15 ust 4 dotyczącym normy art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych ) modyfikujących ustawowe prawo odstąpienia. Z kolei nie zastrzeżono odrębnych kar umownych na wypadek odstąpienia od umowy poprzestając na ogólne regulacji §14. Dokonując zaś oceny tego postanowienia wziąć należy pod uwagę cel tego zastrzeżenia dokonanego (zgodnie z dosłownym brzmieniem kontraktu) na wypadek rozwiązania umowy z przyczyn zawinionych przez wykonawcę (§10 ust. 1 pkt. 2) tym też przyczyn zależnych od zamawiającego - §10 ust. 2 pkt. 2). Biorąc pod uwagę przyczyny uprawniające do żądania zapłaty kary umownej (odpowiedzialność drugiej strony za nieosiągnięcie ekonomicznego skutku umowy w postaci wymiany zakontraktowanych świadczeń) nie sposób przyjmować, że zastrzeżenie kary umownej było ograniczone jedynie do wypadku umownego (za zgodą obu stron) rozwiązania umowy. Z drugiej strony brać należy pod uwagę też to, że odstąpienie od umowy tradycyjnie postrzegane było w nauce prawa cywilnego jako jeden ze sposobów (jednostronnego) rozwiązania stosunku umownego (por. np. W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 1994, s. 262 ). W umowie nie zawarto żadnych postanowień pozwalających na uznanie, że wolą stron było objęte różnicowanie sytuacji prawnej stron w przypadku rozwiązania umowy na podstawie porozumienia stron lub orzeczenia sądowego oraz w przypadku złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Brak jest też podstaw do tego, by w świetle umowy ustalić, jakie interesy stron miałyby być chronione zastrzeżeniem kary umownej na wypadek zgodnego (konsensualnego) oświadczenia o rozwiązaniu umowy. Argumenty pozwalające na przypisanie stronom umowy woli ograniczenia prawa do żądania kary umownej wyłącznie do sytuacji, w której dojdzie do rozwiązania umowy na podstawie zgodnych oświadczeń woli jej stron lub orzeczenia sądowego nie wynikają też z innych dowodów przedstawionych przez strony w toku sprawy dowodów, zaś rozważania dotyczące tej kwestii przedstawione przez Sąd I instancji prowadzą do wniosków nieracjonalnych, sprzecznych zarówno z celem zastrzeżenia kary umownej jak i zasadami doświadczenia życiowego i praktyką obrotu gospodarczego. W rezultacie, w ocenie Sądu odwoławczego, przyjąć należało, że wykładnia dokonana na podstawie art. 65 §2 k.c. prowadzi do wniosku, iż także skutkujące rozwiązaniem umowy oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie zamawiającego powoduje aktualizację roszczenia o zapłatę kary umownej. W tym zaś świetle przyjąć należy za uprawnioną wykładnię umowy prezentowaną przez powoda wskazującą na to, że pod pojęciem rozwiązania użytym w §10 umowy należy rozumieć także rozwiązanie spowodowane oświadczeniem o odstąpieniu od umowy. Nie można przyjąć za prawidłową oceny Sądu Okręgowego, który przyjął, że zastrzeżenie kary umownej na korzyść wykonawcy w przypadku odstąpienia od umowy jest nieważne z uwagi na treść art. 483 k.c. Sąd Okręgowy przyjął że kara umowna zastrzeżona na wypadek rozwiązania umowy zabezpiecza wykonanie świadczenia pieniężnego (zaspokojenia roszczenia o wynagrodzenie za wykonanie robót) należnego wykonawcy od zamawiających. Na tle wykładni art. 494 k.c. w orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd o dopuszczalności zastrzegania kar umownych na wypadek odstąpienia od umowy. Wskazuje się, że kara zabezpiecza w tym przypadku nie tyle roszczenie o spełnienie świadczenia wynikającego z umowy, co roszczenie odszkodowawcze i restytucyjne, o którym mowa w art. 494 k.c. (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2008 r. I CSK 13/08, wyrok SN z dnia 23 marca 2017 r. V CSK 393/16 ). Dopuszczając możliwość zastrzegania kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy, nie łączy się więc tej możliwości z charakterem świadczeń, do jakich zobowiązane są strony umowy, od której się odstępuje. Wywodzi się, że świadczenia wynikające z art. 494 k.c. nie mają od początku charakteru pieniężnego, (co nie wyklucza, że w razie ich niewykonania lub wyboru uprawnionego może pojawić się obowiązek zapłaty określonej sumy pieniężnej) i nie ma podstaw prawnych, aby zobowiązanie wynikające z art. 494 k.c. określać jako zobowiązanie pieniężne w rozumieniu art. 483 k.c. Z chwilą odstąpienia od umowy powstaje bowiem ex lege pomiędzy stronami dotychczasowej umowy zobowiązanie, o którym mowa w art. 494 k.c. Podzielając przedstawione zapatrywania na wykładnię art. 483 k.c. w zw. z art. 494 k.c. Sąd odwoławczy w niniejszej sprawie odmiennie niż to uczynił Sąd Okręgowy ocenił zasadność żądania zapłaty kary umownej. Brak jest podstaw bowiem do przyjęcia, że do wykonania umownego prawa odstąpienia zastrzeżonego na wypadek nienależytego wykonywania umowy przez kontrahenta, opisane zasady nie miały zastosowania. Podzielając zatem stanowisko Sądu Okręgowego co do skuteczności oświadczenia powoda o odstąpieniu od obu umów, za trafną uznać należało konkluzję Sądu I instancji co do zaistnienia podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie art. 494 k.c. dla rozliczeń miedzy stronami. Uzupełnić należy wywód Sądu I instancji jedynie o wskazanie wyraźnie podstawy prawnej uzasadniającej aktualizację prawa powoda do odstąpienia od umowy. Podstawą tą była norma art. 640 k.c. W obu umowach zastrzeżono karę umowną w wysokości 10% wartości umowy brutto. Wobec tego należało dodatkowo zasądzić od pozwanych Powiatu (...) i Gminy R. kwotę 9.600,43 zł, zaś od pozwanych Gminy T. i Powiatu kwotę 177.302,10 zł. W obu przypadkach zgodnie z żądaniem pozwu orzeczono o odsetkach od zasądzonych kwot od dnia 27 grudnia 2011 roku mając na względzie treść przepisu art., 455 k.c. w zw. z art. 481 k.c. Zobowiązanie do zapłaty kary umownej jest tzw. zobowiązaniem bezterminowym. Oznacza to, że obowiązek zapłaty aktualizuje się zgodnie z art. 455 k.c. po wezwaniu dłużnika do zapłaty a spełnienie świadczenia powinno nastąpić niezwłocznie po wezwaniu. Wezwanie do zapłaty zostało doręczone pozwanym w dniu 19 grudnia 2011. Nie spełniwszy świadczenia niezwłocznie pozwani popadli w opóźnienie, stąd też żądanie zapłaty odsetek za opóźnienie od dnia 27 grudnia 2011 musi być uznane za zasadne w świetle art. 481 k.c. Z tych przyczyn podzielono zarzuty apelacji powoda dotyczące naruszenia art. 483 k.c. . W pozostałym zakresie wnioski i żądania apelacji są bezzasadne. Odnosząc się w pierwszej kolejności do stanowiska pozwanych jako dalej idącego (żądającego oddalenia powództwa w całości) należało poddać ocenie zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego. Dopiero bowiem przesądzenie poprawności ustaleń faktycznych leżących u podstaw zastosowania normy prawa materialnego przez Sąd I instancji pozwala odnieść się do poprawności tej czynności jurysdykcyjnej. Wśród zarzutów wspólnych obu apelacjom pozwanych jest zarzut naruszenia art. 479 12 §1 k.p.c. , którego uzasadnienia strony upatrują w bezzasadnym uwzględnieniu objętych sankcją prekluzji określoną tą normą twierdzeń faktycznych i wniosków dowodowych zawartych w pismach powoda z dnia 19 listopada 2013 i 14 listopada 2012. Stąd też ten zarzut zostanie oceniony w pierwszej kolejności. Następnie przedstawione zostaną odrębnie uwagi dotyczące zarzutów każdej z apelacji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 479 12 k.p.c. , stwierdzić należy, że trafnie wskazują skarżący, że wobec daty wniesienia pozwu, zgodnie z treścią art. 9 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw . (Dz. U. Nr 233, poz. 1381) w sprawie znajdują zastosowanie przepisy o postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym przed dniem 3 maja 2012 roku. Obowiązki powoda w zakresie powoływania twierdzeń zarzutów i dowodów określa zatem norma art. 479 12 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie wniesienia pozwu. Zgodnie z tym przepisem, w pozwie powód jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później. W tym przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania (tzw. system prekluzji procesowej). W świetle tego modelu powód miał obowiązek powołania faktów i dowodów uzasadniających żądania pozwu już w pozwie. Późniejsze skuteczne procesowo przedstawienie nowych okoliczności faktycznych lub dowodów przez powoda wymagało odeń wykazania, że ich powołanie w pierwszym piśmie nie było możliwe lub że potrzeba powołania powstała już po wniesieniu pozwu. Zatem przepis ten nie zawierał bezwzględnego obowiązku przytoczenia wszystkich okoliczności faktycznych i dowodów już w pozwie. Sąd nie jest zobowiązany do pominięcia spóźnionych dowodów, ale winien zbadać, czy zachodzi którakolwiek z podstaw uzasadniających uwzględnienie spóźnionych twierdzeń i dowodów. W ukształtowanej w praktyce stosowania tej normy (oraz normy art. 479 14 k.p.c. ) wykładni wyjaśniono jednak że prekluzji nie podlegają te twierdzenia faktyczne, które stanowią wyłącznie doprecyzowanie okoliczności przytoczonych jako podstawa faktyczna powództwa i stanowią uzasadnioną reakcję na stanowisko strony przeciwnej (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 marca 2013 r. I CSK 377/12). Przyjęto też, że w ramach systemu prekluzji nie obowiązywała tzw. zasada ewentualności, a zatem strona mogła uzasadniać późniejsze powołanie wniosków dowodowych stanowiskiem strony przeciwnej (np. powołaniem nowych okoliczności lub dowodów, względnie podważaniem dowodów prezentowanych w pozwie – por. np. wywody zawarte w uzasadnieniu wyroków Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2010 r., V CSK 43/10, niepubl.; z dnia 15 czerwca 2010 r. II CSK 27/10; z dnia 16 grudnia 2003 r., II CK 318/02, niepubl.; z dnia 29 września 2005 r., III CK 11/05, niepubl.; z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 243/06, niepubl.; 10 lipca 2008 r., III CSK 65/08, niepubl.; z dnia 8 lutego 2007 r., I CSK 435/06, niepubl.; z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK 87/08, niepubl.; z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, niepubl), a Sąd oceniając wnioski dowodowe posiadał w pewnym zakresie dyskrecjonalną kompetencję oceny zaistnienia potrzeby późniejszego powołania wniosków dowodowych (baczyć miał Sąd zwłaszcza na to, by pominięcie wniosków nie doprowadziło do „wypaczenia istoty wymiaru sprawiedliwości i niesłusznego wyroku” – por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2009 r. II CSK 175/09), oraz kompetencję dopuszczenia z urzędu dowodów sprekludowanych. Z kolei powoływanie zarzutu naruszenia art. 479 12 k.p.c. w apelacji wymagało wykazania, że naruszenie tego przepisu miało wpływ na wynik procesu oraz wykazania zachowania prawa do powoływania się na to uchybienie zgodnie z art. 162 k ..p.c. Odnosząc powyższe uwagi do apelacji pozwanych stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy wyjaśnił w uzasadnieniu przyczyny dopuszczenia dowodów niezgłoszonych w pozwie, stwierdzając, że potrzeba ich powołania pojawiła się z chwilą procesowego przesądzenia kwestii gospodarczego charakteru sprawy (przekazania sprawy do Wydziału Gospodarczego Sądu Okręgowego) a wnioski dowodowe zostały zgłoszone przed doręczeniem pozwu pozwanym. Sąd Okręgowy w tym kontekście trafnie zwrócił uwagę na pojawiające się w praktyce judykacyjnej pod rządem normy art. 479 1 k.p.c. częste wątpliwości co do gospodarczego charakteru spraw toczących się z udziałem jednostek samorządu terytorialnego i dotyczących wykonywania przez te jednostki zadań własnych i zleconych. Kwestie te budziły wątpliwości w praktyce także po wniesieniu pozwu w niniejszej sprawie (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 522/12, w którym uznano, że nie wynika z działalności gospodarczej prowadzonej przez gminę umowa o roboty budowalne, której celem była rozbudowa istniejącej szkoły). Istnienie szeregu wątpliwości praktycznych i praktyczna możliwość dokonywania przez strony wnoszące pozew rozbieżnych ocen prawnych związanych z kwalifikacją sprawy jako gospodarczej w rozumieniu obowiązującego przed dniem 3 maja 2011 art. 479 1 k.p.c. w kontekście znajdujących potwierdzenie w przywołanym wyżej orzecznictwa SN obowiązków sądu I instancji w zakresie brania pod uwagę, przy stosowaniu przepisów prawa procesowego, również celu i istoty procesu cywilnego, powodują, że stanowisko Sądu uznające decyzję procesową o przekazania sprawy do Wydziału Gospodarczego jako uzasadniającą potrzebę powołania dowodów niezgłoszonych w pozwie, nie może być poczytane za naruszenie art. 479 12 §1 k.p.c. Odnosząc się w tym kontekście szczegółowo do zarzutów pozwanych stwierdzić należy, że w apelacji Gminy T. skarżąca odwołuje się przede wszystkim do wykładni językowej normy art. 479 12 §1 k.p.c. Pomija skarżąca wykładnię tej normy ukształtowaną w orzecznictwie, z której wynika (jak przedstawiono wcześniej), że utrata prawa powoływania się na dowody niezgłoszone w pozwie nie była bezwzględna, lecz podlegała ocenie Sądu znajdującej swój wyraz w postanowieniu dowodowym. Pomijają też skarżący, że wykładnia normy prawnej nie może kończyć się na ustaleniu jej brzmienia według reguł gramatycznych, lecz uwzględniać powinna cel tejże normy i zapewniać zgodność z normami hierarchicznie wyższymi (a zatem także z normami gwarancyjnymi wynikającymi z Konstytucji RP ), W tym kontekście odwołać się należy do prawa strony do procesu rzetelnego ( art. 45 Konstytucji RP ). Wykładnia normy art. 479 12 §1 k.p.c. musi zatem uwzględniać też konieczność zachowania praw stron gwarantowanych konstytucyjnie. Sąd Okręgowy z jednej strony wziął pod uwagę wątpliwości dotyczące kwalifikacji prawnoprocesowej niniejszej sprawy z drugiej zaś miał na względzie to, że uwzględnione wnioski dowodowe zostały zgłoszone przed doręczeniem pozwu a zatem nie doszło też do naruszenia prawa pozwanych do obrony (wnosząc odpowiedź na pozew pozwani mieli możność odniesienia się do całości inicjatywy dowodowej powoda). W tym świetle wykładnia normy art. 479 12 k.p.c. i sposób jej zastosowania przez Sąd nie narusza praw strony pozwanej a jednocześnie służy zachowaniu praw procesowych powoda. Jako taki nie może świadczyć o naruszeniu tego przepisu. Nie ma racji skarżąca wskazując na to, że mimo przedstawienia wniosków dowodowych w piśmie powoda z dnia 18 maja 2012 w istocie część dowodów (film DVD) została dołączona do akt dopiero w kolejnych pismach już po doręczeniu pozwu. Wykonaniu obowiązków z art. 479 12 §1 k.p.c. czyniło zadość bowiem już zgłoszenie wniosku o przeprowadzenie dowodu. Pismo z 18 maja 2012 zawiera zaś wyraźny i jednoznaczny wniosek dowodowy w tym zakresie. Samo zaś przedstawienie dokumentu (nośnika z nagraniem) mogło nastąpić w późniejszy momencie (np. dopiero na rozprawie) bez narażenia się na sankcję utraty prawa powoływania się na dowód objęty wcześniejszym wnioskiem. Z drugiej strony dodać należy, że późniejsze przedstawienie dowodu było uzasadnione także stanowiskiem pozwanych kwestionujących twierdzenia powoda zawarte w pozwie i podnoszących zarzuty wywodzone z niewłaściwej jakość robót. Jak wskazano wyżej, w ramach sytemu prekluzji nie obowiązywała zasada ewentualności, zatem po podniesieniu zarzutów pozwanych co do jakości robót i przedstawieniu własnego prawa wywodzonego z twierdzenia o dokonaniu potrącenia własnych roszczeń, powód miał prawo przedstawić kontrargumenty, w tym dowody podważające stanowisko pozwanych. Pozwani Gmina R. oraz Powiat (...) w uzasadnieniu swojej apelacji nie przedstawili żadnego dalszego uzasadnienia omawianego zarzutu. Wobec przedstawionych uwag zarzut naruszenia art. 479 12 §1 k.p.c. uznać należało za bezzasadny. Omówienie dalszych zarzutów rozpocząć należy od oceny zasadności apelacji Gminy T. . W pierwszej kolejności ustosunkować się należy do stanowiska pozwanej Gminy T. formułującej w pkt. 1) – 10) petitum apelacji zarzuty szeregu (enumeratywnie wymienionych) błędów w ustaleniach faktycznych (czyniąc je pierwszoplanowymi w przyjętym przez siebie porządku zarzutów apelacyjnych). Skarżąca nie wskazuje na to, jakie normy prawa procesowego miałyby zostać przez Sąd naruszone i skutkować wyliczanymi błędami. Wyjaśnić więc należy, że ustalenia faktyczne są wynikiem stosowania reguł (norm) prawa procesowego. Fakty przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia stanowią wynik procesowej weryfikacji twierdzeń stron co do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, ewentualnie uzupełnianych o fakty znane powszechnie i fakty znane sądowi z urzędu ( art. 228 k.p.c. ). Weryfikacja twierdzeń stron następuje w oparciu o przepisy prawa procesowego. Fakty przytaczane przez strony zasadniczo wymagają dowodu i na stronach (zgodnie z art. 232 k.p.c. ) spoczywa ciężar przytoczenia faktów oraz dowodów. Bez przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd może czynić ustalenia faktyczne jedynie co do faktów przyznanych przez stronę przeciwną (w sposób wyraźny – art. 229 k.p.c. lub w sposób dorozumiany - art. 230 k.p.c. ), faktów objętych domniemaniami faktycznymi ( art. 231 k.p.c. ) lub prawnymi ( art. 234 k.p.c. ). Ocena dowodów i uznanie ich wiarygodności oraz mocy dowodowej odbywa się na podstawie kompetencji określonych w art. 233 k.p.c. Na podstawie tej oceny Sąd uznaje określone fakty za udowodnione (czyni je podstawą rozstrzygnięcia) lub uznając za niewykazane pomija przy rozstrzyganiu. Zatem formułując zarzut „błędu w ustaleniach faktycznych” strona skarżąca winna wykazać, które z przytoczonych reguł procesowoprawnych Sąd I instancji naruszył, uznając za udowodnione (względnie bezsporne lub z innych przyczyn nie wymagające dowodu) fakty kwestionowane w apelacji. Twierdzenie o błędzie w ustaleniach faktycznych powinno być wiec odnoszone (zwłaszcza w przypadku apelacji redagowanej przez zawodowego pełnomocnika) do konkretnej normy prawa procesowego, która miała być wadliwe przez Sąd zastosowana. Brak odniesienia argumentacji do właściwych przepisów powoduje, że zarzuty apelacyjne pozostają polemiką z ustaleniami Sądu I instancji polegającą (jak w niniejszej sprawie) na ponownej prezentacji własnego stanowiska strony co do przebiegu zdarzeń. Przypomnieć też należy, że Sąd odwoławczy związany jest zarzutami naruszenia prawa procesowego (por. np. mająca moc zasady prawnej uchwała składu 7 sędziów SN z dnia 31 stycznia 2008 III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55). W tym kontekście zaniechanie wskazania przez pełnomocnika skarżącego, jakie naruszenia przepisów prawa procesowego miałyby wpływać na błędne ustalenie faktów powoduje, że tak formułowany zarzut nie może podlegać prawidłowej weryfikacji na etapie postępowania odwoławczego, zwłaszcza w sytuacji gdy strona (jak to czyni w niniejszej sprawie) odrębnie substancjonuje zarzut naruszenia art. 233 k.p.c. Odnosząc się więc jedynie dla wyczerpania tematyki poruszanej przez skarżącą do szczegółowych kwestii poruszanych przez skarżącą Gminę T. dla opisania omawianego zarzutu, Sąd Apelacyjny ponawia przedstawioną wyżej tezę co do prawidłowości oceny materiału procesowego, prezentowanej w sposób wyczerpujący w uz

[... tekst skrócony ...]