I ACa 1150/13

Sygn. akt I ACa 1150/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 stycznia 2014 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący - Sędzia SA Lidia Sularzycka (spraw.) Sędzia SA Maciej Dobrzyński Sędzia SO del. Anna Strączyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Ewelina Borowska po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2014 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przeciwko (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. o zapłatę na skutek apelacji powódki od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 września 2012 r. sygn. akt XXVI GC 302/12 1. zmienia zaskarżony wyrok w punkcie II. (drugim) w części w ten sposób, że zasądza od (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. na rzecz (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. ustawowe odsetki od kwoty 112.000,00 zł (sto dwanaście tysięcy złotych) za okres od dnia 27 listopada 2010 r. do dnia 15 lutego 2011 r.; 2. oddala apelację w pozostałym zakresie. ACa 1150/13 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 14.09.2012 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie z powództwa (...) sp. z o. o. w W. przeciwko (...) sp. z o. o. w W. o zapłatę kwoty 351.850 zł: I. zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 112.000 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 16.02.2011 r. do dnia zapłaty; II. oddalił powództwo w pozostałym zakresie; III. zasądził od pozwanej na rzecz powódki kwotę 3.031 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne. Powódka - stosownie do umowy nr (...) - jako wykonawca zrealizowała na rzecz pozwanej (zlecającej) prace dotyczące opracowania systemu referencyjnego dróg zarządzanych przez (...) we W. , za wynagrodzeniem w kwocie nie niższej niż 183.000 zł, w okresie nie późniejszym niż październik 2009 r. Za wykonane prace powódka w dniu 20.10.2009 r. wystawiła obciążającą pozwaną fakturę VAT na kwotę 183.000 zł. Pozwana nie zgłaszała zastrzeżeń do terminowości wykonania prac i ich jakości. Należność za wykonane powyższe prace została przez pozwaną spłacona jedynie częściowo, tj. do kwoty 71.000 zł (w 2009 r. została zapłacona kwota 1.000 zł, w dniu 20.07.2010 r. - kwota 50.000 zł, a w dniu 25.08.2010 r. - kwota 20.000 zł). Powyższa spłata została przez pozwaną potwierdzona w e-mailu K. B. , skierowanym do pracownika pozwanej w dniu 26.11.2010 r. W dniu 07.02.2011 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty pozostałej kwoty 112.000 zł; wezwanie to pozostało bez odpowiedzi. Sąd Okręgowy uznał, iż powództwo w części zasługuje na uwzględnienie na zasadzie art. 627 kc. Uznał, że żądanie równowartości wykonanego dzieła, a więc kwoty 183.000 zł, zostało wykazane głównie dokumentami takimi jak: faktura VAT nr (...) i korespondencja e-mailowa z dnia 26.11.2010 r. Sąd miał na uwadze obowiązujący w dacie rozpoznawania sprawy art. 479 12 § 1 kpc , nakazujący koncentrację materiału dowodowego; zwłaszcza w procesie między przedsiębiorcami wymagane było zgłoszenia dowodów przy pierwszej czynności procesowej, pod rygorem utraty możliwości ich późniejszego powoływania. Faktem jest, że powódka nie odniosła się w terminie dwóch tygodni do zarzutów pozwanej, przedstawionych w sprzeciwie, a dowody w postaci umowy z dnia 06.11.2008 r., protokołu odbioru z dnia 22.10.2009 r. i referencji przedstawiła dopiero na rozprawie w dniu 07.09.2012 r., a zatem po upływie prawie roku od wniesienia sprzeciwu od nakazu zapłaty. Nie przytoczyła także żadnego wyjaśnienia takiego stanu rzeczy. Dlatego też Sąd zasadnicz nie uwzględnił dowodów z powyższych dokumentów ani twierdzeń powódki zawartych w piśmie z dnia 07.09.2012 r. Podejmując też próbę oceny w/w dowodów – a to z uwagi na zapatrywanie, zgodnie z którym przepisy o prekluzji dowodowej nie mogą przesłaniać Sądowi jego podstawowej funkcji nakazującej merytorycznie poprawne rozpoznanie sprawy, czego nie można byłoby wykonać w konkretnej sytuacji, gdyby zastosować formalnie i bezrefleksyjnie art. 479 12 § 1 kpc (tak SN w wyroku z dnia 05.11.2009 r. I CSK 158/09 Lex nr 533833) – Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, iż mogą one wykazywać zasadność żądania wyłącznie w zakresie kwoty 112.000 zł z faktury VAT nr (...) . W sprawie nie było dowodów wystarczających, aby ustalić, iż powódce za wykonane prace należna jest, dalsza, także objęta żądaniem pozwu kwota 153.000 zł z faktury VAT nr (...) oraz kwota 86.100 zł z faktury VAT nr (...) . Na fakturach tych przy pieczątce z nazwą pozwanej widnieje podpis jakiejś osoby, jednakże sama powódka nie przytoczyła żadnych twierdzeń, czy ta osoba była upoważniona do potwierdzania zobowiązań w imieniu pozwanej i w jakich okolicznościach faktury te zostały podpisane. Powódka nie zgłosiła żadnych wniosków dowodowych, aby potwierdzić istnienie powyższych należności, w tym chociażby dowodu z przesłuchania stron, choć na rozprawie w dniu 07.09.2012 r. stawił się także prezes zarządu powodowej spółki (...) , który - jak wynikało z treści umowy z dnia 06.11.2008 r. - podpisywał w imieniu powódki tę umowę. Odnosząc się do przedstawionych przez powódki referencji - nie było wiadomo czego dotyczą, w sprawie brak było podstaw, aby ustalić jakie wynagrodzenie zostało uzgodnione dla powódki za wykonanie pozostałych prac i czy w istocie te prace zostały wykonane. Powódka, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 6 kc oraz art. 232 kpc , nie udowodniła faktów, z których wywodziła skutki prawne. Z powyższych względów Sąd uznał, że pozwana w sprzeciwie skutecznie zakwestionowała wykonanie przez powódkę prac, do których wystawiono faktury VAT na kwoty 153.00 zł i 86.100 zł, jak również wysokość należnego ewentualnie wynagrodzenia oraz terminy zapłaty. Wezwanie do zapłaty z dnia 07.02.2011 r. na kwotę łączną 239.850 zł oraz pisma z dnia 03.01.2011 r., kierowane do pozwanej, nie stanowiły dowodu istnienia zobowiązania pozwanej. Twierdzenia powódki oraz dowody przedstawione w dniu 07.09.2012 r. Sąd na podstawie art. 479 12 § 1 kpc uznał za spóźnione i je pominął. Zdaniem Sądu brak było podstaw do zasądzenia odsetek ustawowych od kwoty 112.000 zł od dnia 20.11.2009 r. Powódka nie przedstawiła wystarczających twierdzeń usprawiedliwiających żądanie w tym zakresie. Odsetki od powyższej kwoty zostały zasądzone od dnia 16.02.2011 r., przyjmując, że dzień 15.02.2011 r. to ostatecznie zakreślony pozwanej w wezwaniu do zapłaty z dnia 10.02.2011 r. termin płatności. O kosztach procesu rozstrzygnięto w oparciu o zasadę stosunkowego rozdzielenia kosztów ( art. 100 kpc ), jako że powódka wygrała sprawę w 32% (112.000 zł). Koszty należne powódce to 7.939 zł (32% z 24.810 zł: opłata sądowa od pozwu 17.593 zł, opłata skarbowa 17 zł, koszty zastępstwa prawnego 7.200 zł). Koszty należne pozwanej to 4.908 zł (68% z 7.217 zł). Pozwana jest zobowiązana do zwrotu powódce kwoty 3.031 zł tytułem kosztów procesu. W apelacji od powyższego wyroku powódka zarzuciła: 1.naruszenie prawa materialnego - art. 55 ust. 4 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez jego niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, iż nie można uznać, iż utwór (dzieło) wykonane przez powódkę i przekazane pozwanej zostało przyjęte przez pozwaną bez zastrzeżeń, - art. 627 kc poprzez jego niezastosowanie polegające na odmowie zasądzenia na rzecz powódki całości roszczenia w sytuacji gdy wykazała ona fakt istnienia zobowiązania pozwanej do zapłaty kwot dochodzonych pozwem, - art. 455 kc w zw. z art. 481 § 1 kc poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż roszczenie nie stało się wymagalne z chwilą otrzymania faktury VAT przez pozwaną; 2.naruszenie prawa procesowego - art. 233 § 1 kpc polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, iż wymagalność faktury nr (...) na kwotę 183.000 zł nastąpiła dopiero w dniu 15.02.2011 r., - art. 233 § 1 kpc polegające na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów poprzez przyjęcie, iż powód nie udowodnił faktu wykonania zobowiązania i wysokości należnego wynagrodzenia; - art. 236 kpc w zw. z art. 354 kpc w zw. z art. 479 12 § 1 kpc polegające na niewydaniu postanowienia dowodowego dotyczącego wniosków powódki o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do pisma procesowego z dnia 07.09.2012 r., co z kolei uniemożliwiło powódce złożenie zastrzeżenia procesowego na podstawie art. 162 kpc , - art. 479 12 § 1 kpc poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż dowody złożone z naruszeniem terminu wskazanego w powołanym przepisie podlegają prekluzji nawet, gdy są niezbędne do merytorycznej oceny powództwa. Wskazując na powyższe powódka wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku przez zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 239.850 zł z odsetkami od dnia 29.01.2011 r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie ustawowych odsetek od kwoty 112.000 zł od dnia 27.11.2010 r. do dnia 15.02.2011 r. oraz zasądzenie kosztów procesu. Ewentualnie powódka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Sąd Apelacyjny zważył co następuje. Apelacja podlega uwzględnieniu w nieznacznej tylko części. Za słuszny uznać należy zarzut naruszenia art. 233 § 1 kpc w zakresie, w jakim dotyczy on oceny materiału dowodowego stanowiącego podstawę ustalenia wymagalności kwoty 112.000 zł. Przyjęta przez Sąd Okręgowy data 16.02.2011 r., jako data wymagalności kwoty 112.000 zł, nie wydaje się prawidłowa, co słusznie podnosi skarżąca, materiał sprawy bowiem dostarcza dostatecznie przekonywujące podstawy do stwierdzenia, iż początek biegu odsetek od kwoty 112.000 zł wypadał wcześniej. Skoro kwota 183.000 zł (zawierająca kwotę 112.000 zł), ujęta w fakturze wystawionej dnia 20.10.2009 r., była już regulowana - częściami – począwszy od 2009 r., to nie sposób utrzymywać, że jej wymagalność wystąpiła dopiero w dniu 16.02.2011 r., tj. po upływie terminu wyznaczonego kolejnym wezwaniem do zapłaty. Ta wymagalność datuje się zdecydowanie wcześniej, a wobec żądania apelującej, ażeby wyznaczona została datą 27.11.2010 r. – podlega uwzględnieniu w takim właśnie zakresie. Uznając za trafny w związku z powyższym zarzut naruszenia art. 455 w zw. z art. 481 § 1 kc Sąd II instancji zmienił w części zaskarżony wyrok w zakresie rozstrzygnięcia o ustawowych odsetkach od kwoty 112.000 zł ( art. 386 § 1 kpc ). Pozostałe zarzuty apelacji nie zasługują na uwzględnienie. Sąd Apelacyjny zgadza się z wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku konkluzją co do nieudowodnienia żądań pozwu ponad kwotę 112.000 zł. Powyższe powiązać należy z faktem słusznie dostrzeżonego przez ten Sąd uchybienia przez powódkę normie art. 479 12 § 1 kpc , jak i – w przypadku oceny przedłożonych przez nią dowodów - stwierdzeniem ich niedostatecznej mocy. Tytułem uwag ogólnych - rozpoznawania sprawa wytoczona została w dniu 27.06.2011 r., a więc pod rządami przepisów regulujących postępowanie w sprawach gospodarczych. Powyższe przepisy utraciły moc z dniem 03.05.2012 r., zgodnie jednak z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16.09.2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 233, poz. 1381) generalnie do postępowań wszczętych przed wejściem w życie ustawy zmieniającej należało stosować przepisy dotychczasowe. Nie podlega zatem kwestii oblig stosowania w rozpatrywanej sprawie art. 479 12 § 1 kpc , zgodnie z którym w pozwie powód jest obowiązany podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania wynikła później. W tym przypadku dalsze twierdzenia i dowody na ich poparcie powinny być powołane w terminie dwutygodniowym od dnia, w którym powołanie ich stało się możliwe lub wynikła potrzeba ich powołania. Sąd II instancji nie znajduje żadnych podstaw do zwolnienia powódki od obowiązku przytoczenia w pozwie wszystkich twierdzeń oraz dowodów na ich poparcie, zwłaszcza że odpowiedni materiał dowodowy pozostawał w dyspozycji powódki (tu reprezentowanej przez profesjonalnego pełnomocnika), a jego koncentracja nie wymagała nadmiernych starań. Usprawiedliwieniem nie może być twierdzenie, iż odpowiednie dowody były niezbędne do merytorycznej oceny powództwa. Co do zasady i z reguły w każdej sprawie pewne dowody są niezbędne do merytorycznej oceny powództwa, kwestia leży zasadniczo w tym, że należy je powoływać bez zwłoki. Nawet gdyby przyjąć jakieś usprawiedliwienie sytuacji niepowołania określonych dowodów w pozwie (choć nie może to być twierdzenie o niekwestionowaniu przez pozwaną przed wytoczeniem sporu żądań powódki – niereagowanie przez pozwaną na żądanie zapłaty już sugerowało możliwość odmowy tej zapłaty), to już takowego usprawiedliwienia nie można znaleźć dla znacznego opóźnienia w złożeniu dowodów po otrzymaniu sprzeciwu pozwanej od nakazu zapłaty – sprzeciw ten doręczony został powódce dnia 18.11.2011 r. (k. 78), a odpowiedź na sprzeciw złożona została dnia 07.09.2012 r. (k. 94). W świetle wynikającego z art. 479 12 § 1 kpc wymogu dowody te podlegały pominięciu, a to nie wymagało odrębnego postanowienia Sądu. W związku z powyższym wypada odnieść się do zarzutu powódki naruszenia art. 236 kpc w zw. z art. 354 kpc w zw. z art. 479 12 § 1 kpc . Sąd II instancji dostrzega, iż na żadnym etapie postępowania pierwszoinstancyjnego powódka nie sformułowała prawidłowo wniosku o dopuszczenie dowodu z określonego materiału ze wskazaniem dowodzonych okoliczności (co zwłaszcza dotyczy rozprawy w dniu 07.09.2012 r. k. 107), ograniczając się co najwyżej co wymienienia w pozwie czy piśmie procesowym z dnia 07.09.2012 r. określonych dowodów. W sposób więc nieumotywowany zarzuca Sądowi I instancji niewydanie postanowienia dowodowego; także nie dając Sądowi podstaw do podjęcia postanowienia dowodowego tym samym sama pozbawiła się prawa wniesienia wobec takiego postanowienia zastrzeżeń w trybie art. 162 kpc . Jak wskazał SN w wyroku z dnia 17.04.2013 r. I CSK 447/12 (Lex nr 1341647) prekluzja przewidziana w art. 162 kpc odnosi się tylko do uchybień popełnionych przez sąd przy podejmowaniu czynności procesowych. Do uchybień takich można by więc zaliczyć pominięcie przez sąd dowodu zgłoszonego przez stronę, jeżeli znalazło to wyraz w wydaniu postanowienia oddalającego wniosek o przeprowadzenie dowodu, gdyż dopiero wówczas możliwe jest zgłoszenie zastrzeżeń, mogących prowadzić do zmiany stanowiska sądu. Zgodnie bowiem z art. 240 § 1 kpc , sąd nie jest związany swoim postanowieniem dowodowym i "stosownie do okoliczności" może je uchylić lub zmienić. Inaczej ma się rzecz, jeżeli sąd pomija wniosek dowodowy bez wydania postanowienia, ponieważ w takim wypadku nie dochodzi do ogłoszenia stanowiska sądu, które mogłoby być poddane kontroli i w razie potrzeby zweryfikowane; innymi słowy, nie dochodzi do podjęcia przez sąd czynności procesowej. Gdyby przyjąć, że prekluzja zarzutów odnosi się również do tego rodzaju uchybień, konieczne byłoby wyprzedzające zwracanie uwagi na niepopełnione jeszcze uchybienia, co nie wydaje się rozwiązaniem prawidłowym, a przede wszystkim zgodnym z celem regulacji zawartej w art. 162 kpc . Honorując oblig pominięcia zgłaszanych z opóźnieniem przez powódkę dowodów, a jednakowoż podejmując się ich oceny przy założeniu możliwości ich analizowania – Sąd II instancji wskazuje na ich niedostateczność dla wykazania żądań pozwu. Przede wszystkim należy wskazać, iż umowa nr (...) z dnia 06.11.2008 r. jako przedmiot wskazywała projekt systemu referencyjnego wraz z mapą interaktywną wszystkich dróg wojewódzkich województwa (...) (k. 101), tymczasem faktury za przedmiot realizacji wymieniały: opracowanie systemu referencyjnego dróg zarządzanych przez (...) we W. (k. 43), opracowania geodezyjno-kartograficzne związane z założeniem i realizacją systemu referencyjnego dla obydwu jezdni autostrady (...) K. - K. z uwzględnieniem łącznic węzłów autostradowych na odcinku objętym koncesją (k. 45) i opracowania geodezyjno-kartograficzne związane z realizacją systemu referencyjnego dróg wojewódzkich województwa (...) (k. 48). Już z powyższego wynika, że przedmiot wykonania ujęty w fakturze na kwotę 153.750 zł (k. 45) - dotyczący autostrady (...) K. - K. , nie mieści się w zakresie przedmiotu umowy z dnia 06.09.2008 r. – jako że ten dotyczył województwa (...) . Następnie: umowa z dnia 06.09.2008 r. opiewała na kwotę 268.400 zł brutto (k.102), tymczasem powódka domagała się za wykonane prace: 183.000 zł (k.43) plus 153.750,00 zł (k. 45) plus 86.100,00 zł (k.48), łącznie 422.850,00 zł brutto. Wydaje się więc, że poza umową (k. 101) pozostaje faktura na kwotę 153.750,00 zł – ta właśnie dotycząca jezdni autostrady (...) K. - K. . Niewytłumaczone zostało także nadmierne opóźnienie w wystawianiu faktur w stosunku do umowy i terminów jej wykonania. I tak: umowę zawarto dnia 06.09.2008 r. (k.101) z datą wykonania 30.11.2008 r. i 11.12.2008 r. (k. 101), a faktury wystawiono dnia: 20.10.2009 r. (k. 43), dnia 03.01.2011 r. (k. 45) i 03.01.2011 r. (k. 48). Nie może być dla Sądu przekonywującym powodem takiej rozpiętości czasowej w wystawieniu dokumentów rozliczeniowych chęć uniknięcia powiększenia zobowiązań wobec Urzędu Skarbowego z tytułu VAT; spore wątpliwości nasuwają się co do powiązania tych faktur (ich części) z umową z dnia 06.09.2008 r. Dalej: protokół odbioru (k.100) z dnia 22.10.2008 r., z poprawioną datą na 22.10.2009 r., dotyczy tylko jezdni autostrady (...) K. - K. , a nie dróg województwa (...) , jest nader ogólny i podpisany przez osoby, co do których nie wiadomo nic na temat ich uprawnienia do reprezentowania którejkolwiek ze stron. Poprawiana data jego spisania stawia pod znakiem zapytania możliwość ustalenia właściwego czasu jego sporządzenia, a tym samym przypisania do umowy z dnia 06.09.2008 r. k.101. gdyby przyjąć datę jego sporządzenia na dzień 22.10.2008 r. to nie pasuje ona do dat wykonania dzieła, wynikających z samej umowy (30.11.2008 r. i 11.12 2008 r.); gdyby zaś przyjąć datę jego sporządzenia na dzień 22.10.2009 r., to należało ją powiązać z konkretną umową, a takowej - co do jezdni autostrady (...) K. - K. - brak. W końcu: referencje z dnia 26.04.2011 r., jako pochodzące od pozwanej to tylko dokument prywatny ( art. 245 kpc ), a więc stanowiący dowód tego, że osoba, która go podpisała, złożyła oświadczenie zawarte w dokumencie. W tej konkretne sprawie został podpisany jednoosobowo, a więc z naruszeniem zasady reprezentacji pozwanej spółki (v. odpis KRS pozwanej spółki k.10). Nie mogą referencje te stanowić dowodu odebrania od powódki dzieła o zakresie i wartości wskazywanej przez powódkę. Te wszystkie wątpliwości w zestawieniu z konkretnymi zarzutami pozwanej, która już w sprzeciwie od nakazu zapłaty (k. 71) wyraźnie oświadczyła, iż nie uznaje roszczenia, zaprzecza wszystkim twierdzeniom powódki przytoczonym w pozwie poza twierdzeniami o właściwości sądu oraz o trybie postępowania, a nadto zarzuciła, iż powódka nie udowodniła faktu istnienia stosunku prawnego, z którego wywodzi obowiązek zapłaty, ani spełnienia przez siebie świadczenia, ani wysokości należnej jej ewentualnie zapłaty, ani terminów zapłaty – to wszystko nie pozwala na uznanie, iż żądanie pozwu ponad kwotę 112.000 zł jest udowodnione. Wobec powyższego trudno mówić o naruszeniu art. 55 ust. 4 ustawy z dnia 04.02.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2006 r., Nr 90, poz. 631 ze zm.), który mógłby być rozważny, gdyby w ogóle strona udowodniła wydanie dzieła, a tak się nie stało co najmniej z częścią jej prac. Należy też stwierdzić, iż dopiero w apelacji powódka podnosi, iż wykonała dzieło w znaczeniu utworu zdefiniowanego prawem autorskim i na tle tej ustawy poszukuje ochrony prawnej; dotychczas jej wywody sprowadzały się do przekonania, iż wykonała dzieło, o którym mowa w art. 627 kc , a powoływana przez nią umowa odsyłała w kwestiach nieuregulowanych wyłącznie do kodeksu cywilnego (k. 102). Sąd Apelacyjny pominął na zasadzie art. 381 kpc dowody objęte wnioskiem zawartym w apelacji o dopuszczenie dowodu z: wydruku korespondencji e-mail prowadzonej przez D. P. z A. C. z listopada 2012 r., kopii stron z (...) (brak daty), zeznań świadka D. P. , wydruku korespondencji e-mail prowadzonej przez A. J. z A. C. z września 2012r. – podkreślić należy, iż co do nich nie można stwierdzić, iż ich powołanie nie było możliwe przed zakończeniem postępowania przed Sądem Okręgowym; w szczególności korespondencja e-mailowa (kopia takowej) nie mówi o okolicznościach, które nie mogły być przedmiotem dowodzenia w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, i to za pomocą innych środków dowodowych (a więc zeznań bądź przesłuchań osób w niej wymienionych). Ze wszystkich wymienionych względów Sąd II instancji w pozostałym zakresie oddalił apelację jako niezasadną ( art. 385 kpc ). \