I ACa 1087/21

Sygn. akt I ACa 1087/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 kwietnia 2022 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący : SSA Jolanta Polko Protokolant : Justyna Skop po rozpoznaniu w dniu 21 kwietnia 2022 r. w Katowicach na rozprawie sprawy z powództwa S. D. przeciwko (...) Bank (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o zapłatę i ustalenie na skutek apelacji pozwanego od wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z dnia 1 lipca 2021 r., sygn. akt I C 553/21 1) 
        oddala apelację; 2) 
        zasądza od pozwanej na rzecz powódki 4 050 (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się tego postanowienia z tytułu kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Jolanta Polko Sygn. akt I ACa 1087/21 UZASADNIENIE Powódka S. D. domagała się od pozwanego (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. : 1) zasądzenia od strony pozwanej na rzecz powódki kwoty 162 882,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie: - od kwoty 160 618,98 zł od dnia 11 lutego 2021 r. do dnia zapłaty, - od kwoty 2 263,35 zł, od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanej pozwu do dnia zapłaty, 2) ustalenia, że umowa kredytu na cele mieszkaniowe (...) nr (...) zawarta pomiędzy powódką, a (...) Bank S.A. (poprzednikiem prawnym strony pozwanej) w dniu 20 lutego 2008 r. jest nieważna. Ewentualnie wniosła o: 1) 
        zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 61 589,01 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia następnego po dniu doręczenia pozwanemu pozwu do dnia zapłaty, tytułem zwrotu świadczenia nienależnego, wynikającego z niezwiązania powódki treścią postanowień §2 ust. 2, §4 ust. 1a, §9 ust. 2 zdanie 2-4 i §9 ust. 6 zdanie 2-4 umowy kredytu na cele mieszkaniowe (...) nr (...) z dnia 20 lutego 2008 r., 2) 
        ustalenie, że bezskuteczne wobec powódki postanowienia umowy kredytu na cele mieszkaniowe (...) nr (...) z dnia 20 lutego 2008 r. w postaci: §2 ust. 2, §4 ust. 1a, §9 ust. 2 zdanie 2-4 i §9 ust. 6 zdanie 2-4. Ponadto powódka wniosła o zasądzenie od strony pozwanej na rzecz powódki kosztów postępowania. Swoje roszczenie powódka oparła na twierdzeniu, że zawarta przez strony umowa kredytu jest nieważna. Zawarta przez strony umowa była umowa kredytu złotowego z klauzulą indeksacyjną, która stanowi element przedmiotowo istotny umowy, gdyż określa główne świadczenie stron. Natomiast w umowie odwołano się do kursów kupna i sprzedaży, mających wynikać z tabeli tworzonej dyskrecjonalnie przez pozwany bank, a więc nie sposób przyjąć, że strony porozumiały się co do głównych świadczeń stron. Powódka nie była w stanie stwierdzić jakiej wysokości kredytu jej udzielono. Postanowienia umowy dawały stronie pozwanej prawo do dowolnego, nieokreślonego w umowie w sposób dostatecznie precyzyjny, kształtowania wysokości kursu, według jakiego miały być obliczane raty spłaty kredytu oraz bieżące saldo zadłużenia. Taka umowa jest niezgodna z przepisami prawa bankowego i zasadą swobody umów. Bank nie dopełnił również obowiązków wynikających z rekomendacji Komisji Nadzoru Bankowego dotyczącej dobrych praktyk w zakresie ekspozycji kredytowych zabezpieczonych hipotecznie. Takie zachowanie należy rozważać pod kątem sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Powódka została narażona na ryzyko kursowe, o czym nie została poinformowana, zarówno przed jak i w trakcie zawierania umowy. Naruszenie powyższych przepisów skutkuje bezwzględną nieważnością umowy. Gdyby nawet nie uznać powyższej argumentacji, to nie ulega wątpliwości, że umowa zawiera klauzule niedozwolone, po wyeliminowaniu których nie jest możliwe dalsze funkcjonowanie umowy. Skutkiem uznania umowy za nieważną jest konieczność zwrotu przez strony tego co wzajemnie sobie świadczyły. W okresie od 25 lutego 2008 r. do 1 marca 2021 r. powódka uregulowała na rzecz pozwanego łącznie kwotę 162 882,33 zł w związku z czym powódka wniosła o zasądzenia na jej rzecz od pozwanego wskazanej kwoty w całości. Roszczenie o ustalenie nieważności umowy jest zasadne, z tego względu, że na mocy umowy strony zawarły długoterminowy stosunek prawny. Ustalenie nieważności nie tylko przesądza o możliwości zasądzenia na rzecz powódki świadczenia, ale rozstrzyga ostateczny brak obowiązku spełnienia świadczenia przez powódkę na rzecz strony pozwanej. W przypadku nie uwzględnienie twierdzeń o nieważności umowy powódka wskazała, że zgodnie z jej wyliczeniami na dzień wniesienia pozwu miała spłacić stronę pozwaną do kwoty 98 115,53 zł, natomiast dotychczas spłaciła kwotę 159 704,54 zł. Wobec czego w roszczeniu ewentualnym domaga się różnicy tych kwot. Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powódki na rzecz strony pozwanej kosztów procesu. W ocenie strony pozwanej umowa kredytu stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i brak jest podstaw do stwierdzenia jej nieważności z mocy prawa. Pozwany wskazuje m.in. na brak sprzeczności umowy z prawem bankowym , brak naruszenia granic swobody umów oraz brak naruszenia zasad współżycia społecznego. Umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej była prawnie dopuszczalna. Kredyt indeksowany do waluty obcej nie jest kredytem złotowym. Powiązanie kredytu indeksowanego do waluty obcej z daną walutą polega również na sposobie finansowania tego kredytu przez bank. Aby bowiem możliwe było udzielenie kredytu indeksowanego do CHF i poddanie go oprocentowaniu właściwemu dla tej waluty obcej, bank musiał pozyskać walutę CHF albo zaciągnąć określone zobowiązania w tej walucie. Ponadto powódka w chwili zawierania umowy kredytu prowadziła indywidualną działalność gospodarczą, a adres prowadzonej przez nią działalności obecnie zarejestrowany jest w kredytowanej nieruchomości. Okoliczności te wykluczają przypisanie powódce statusu konsumenta, a co za tym idzie stanowią o bezpodstawności jej twierdzeń, w szczególności w zakresie abuzywności klauzul indeksacyjnych. Ponadto klauzula indeksacyjna zawarta w umowie kredytowej nie jest abuzywna. Ewentualna eliminacja klauzuli indeksacyjnej z umowy kredytu znosiłaby nie tylko sam mechanizm indeksacji, ale również unicestwiłaby ryzyko kursowe, które jest bezpośrednio związane z indeksacją kredytu, stanowiąc główny przedmiot zawartej przez strony umowy. Nawet gdyby część z postanowień umownych uznać za abuzywne to sąd winien rozważyć możliwość zastąpienia ich przepisami dyspozytywnymi. W przypadku uznania umowy za nieważną będzie to miało szczególnie szkodliwe skutki dla powódki, która będzie zobowiązana do zwrotu świadczenia otrzymanego od banku, a bank będzie miał możliwość dochodzenia wynagrodzenia za korzystanie z kapitału. Strona pozwana zgłosiła również zarzut potrącenia na wypadek unieważnienie umowy kredytu, a także zarzut zatrzymania. Wyrokiem z dnia 1 lipca 2021r. Sąd Okręgowy w Bielsku – Białej: 1. 
        zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 2.882,33 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot: 618,98 zł od dnia 11 lutego 2021 roku do dnia zapłaty i 2.263,35 zł od dnia 24 kwietnia 2021 roku do dnia zapłaty; 2. 
        ustalił, że umowa kredytu na cele mieszkaniowe E. numer (...) , zawarta pomiędzy powódką a (...) Bankiem SA z siedzibą w W. w dniu 20 lutego 2008 roku jest nieważna; 3. 
        w pozostałym zakresie powództwo oddalił; 4. 
        zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 11.817 zł tytułem zwrotu kosztów procesu. Rozstrzygnięcie to Sąd Okręgowy podjął po ustaleniu, że powódka zgłosiła się do biura pośrednictwa kredytowego (...) , gdzie przedstawiono jej różne możliwości i różne kredyty. Poszukiwała kredytu na zakup mieszkania. Zaproponowano jej kredyt w (...) Banku , przedstawiając konkretną ofertę kredytową. Mówiono, że będzie to kredyt indeksowany do CHF. Polecano jej zarówno (...) Bank , jak i tą ofertę kredytową. Z tego względu powódka udała się do (...) Banku . Tam zaproponowano jej kredyt indeksowany. Przekazywano jej informacje o niskim oprocentowaniu. Mówiono, że kredyt jest najkorzystniejszy. Nikt nie informował powódki o ryzyku kursowym, o wzroście kursu franka szwajcarskiego i jego wpływie na wysokość rat. Nikt nie informował jej o sposobie ustalania kursu waluty. Nie przedkładano jej żadnych kalkulacji. Nie proponowano jej kredytu w złotówkach. Powódka od 2002 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa (...) S. D. . W ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się sprzedażą detaliczną wyrobów tekstylnych, odzieży i obuwia. Działalność obecnie, od około 5-7 lat, jest zarejestrowana pod adresem: B. , ul. (...) . (...) Bank Spółka Akcyjna z siedzibą w W. , jako kredytodawca zawarł z powódką umowę kredytu na cele mieszkaniowe (...) nr (...) . Zgodnie z tą umowa na wniosek powódki z dnia 1 lutego 2008 r. Bank udzielił powódce kredytu w kwocie 160 000 zł denominowanego (waloryzowanego) w walucie CHF, na okres 300 miesięcy od dnia 20 lutego 2008 r. do dnia 28 lutego 2033 r. na zasadach określonych w umowie i ogólnych warunkach kredytowania w zakresie udzielania kredytów na cele mieszkaniowe oraz kredytów i pożyczek hipotecznych w (...) Banku S.A. (§2 ust. 1 umowy). Kwota kredytu denominowanego (waloryzowanego) w CHF lub transzy kredytu miała zostać określona według kursu kupna dewiz dla wyżej wymienionej waluty zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu wykorzystania kredytu lub transzy kredytu (§2 ust. 2 umowy). Kredyt przeznaczony miał zostać na zakup 19/20 części udziału we współwłasności mieszkania położonego w B. przy ul. (...) oraz na jego remont. Wartość całej inwestycji określono na kwotę 160 190 zł (§3 ust. 1 umowy). Uruchomienie kredytu miało nastąpić w 2 transzach w następującej wysokości i terminach od dnia 21 lutego 2008 r. w wysokości 114 190 zł oraz dnia 3 marca 2008 r. w wysokości 45 810 zł (§4 ust. 1 umowy). Każda transza kredytu wykorzystywana była w złotych, przy jednoczesnym przeliczeniu wysokości transzy według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu wykorzystania danej transzy (§4 ust. 1a umowy). Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych była określona w CHF. Spłata rat kapitałowo-odsetkowych dokonywana była w złotych po uprzednim przeliczeniu tych rat według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu spłaty. Wysokość rat kapitałowo-odsetkowych w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dla dewiz dla CHF obowiązującego w banku w dniu spłaty, a tym samym zmiana wysokości w.w. kursu waluty ma wpływ na ostateczną wysokość spłaconego przez kredytobiorcę kredytu (§9 ust. 2 zdanie 2-4 umowy). Wysokość należnych odsetek określana była w CHF. Spłata należnych odsetek dokonywana była w złotych po uprzednim przeliczeniu należnych odsetek według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z „Tabelą kursów” obowiązującą w banku w dniu spłaty. Wysokość należnych odsetek w złotych zależy od wysokości kursu sprzedaży dewiz dla CHF obowiązującego w banku w dniu spłaty (§9 ust. 6 zdanie 2-4 umowy). Prawnym zabezpieczeniem spłaty udzielonego kredytu, odsetek, a także innych związanych z kredytem należności stanowiła: hipoteka kaucyjna do wysokości 320 000 zł ustanowiona na spółdzielczym własnościowym prawie do lokalu mieszkalnego położonego w B. przy ul. (...) , dla którego została wydzielona z księgi wieczystej nr (...) prowadzonej przez Sąd Rejonowy w Bielsku-Białej – nowa księga wieczysta, a także cesja na rzecz banku praw z umowy ubezpieczenia lokalu mieszkalnego od ognia i innych zdarzeń losowych. Powódka przedłożyła również oświadczenie poprzedniej właścicielki lokalu, który zakupiła o poddaniu się egzekucji. Kredyt, zgodnie z umową, został powódce uruchomiony w dwóch transzach. Pierwsza transza wypłacona została w dniu 25 lutego 2008 r. w kwocie 114 190 zł, co stanowiło 52 477,02 CHF (po kursie 2,1760), natomiast druga transza wypłacona została w dniu 12 marca 2008 r. w kwocie 45 810 zł, co stanowiło 20 987,77 CHF (po kursie 2, (...) ), Łącznie wypłacono powódce kwotę 160 000 zł, co stanowiło 73 464,79 CHF. Powódka w okresie od 25 lutego 2008 r. do 1 marca 2021 r. spłaciła na rzecz kredytodawcy i jego następcy prawnego kwotę 162 882,33 zł. Przy pominięciu klauzuli indeksacyjnej kredytu powódka w okresie od 31 marca 2008 r. do 30 grudnia 2020 r. winna spłacić na rzecz banku kwotę 98 115,53 zł, natomiast w rzeczywistości spłaciła 159 704,54 zł, co stanowi różnicę w wysokości 61 589,01 zł. W trakcie spłaty kredytu powódka nigdy nie wie jaką ratę w danym miesiącu będzie musiała zapłacić. Raty zwiększały się coraz bardziej, więc postanowiła skonsultować swoją umowę z prawnikiem. Pismem z dnia 21 stycznia 2021 r. powódka wezwała stronę pozwaną do zapłaty kwoty 160 618,98 zł tytułem zwrotu świadczenia nienależnego wynikającego z nieważności czynności prawnej w postaci umowy kredytu na cele mieszkaniowe (...) z dnia 20 lutego 2008 r. – w terminie 14 dni. Powyższe wezwanie zostało odebrane 27 stycznia 2021 r. W odpowiedzi strona pozwana podniosła, że umowa kredytu jest ważna i wykonywana przez bank w sposób prawidłowy, zgodnie z normami obowiązującego prawa. Strona pozwana nie znalazła podstaw do uznania roszczeń powódki. Ustalając stan faktyczny Sąd Okręgowy oprał się na dowodach dokumentów oraz przesłuchaniu powódki. Strony nie kwestionowały przedłożonych do sprawy dowodów z dokumentów w zakresie ich prawdziwości i wiarygodności. Sąd Okręgowy nie dokonywał ustaleń faktycznych na podstawie części dokumentów przedłożonych przez strony. Twierdzenia i dowody przedstawione na okoliczności dotyczące wykonywania umowy nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu. Bez znaczenia więc były dokumenty obrazujące historię kursu waluty CHF. Podobnie ocenił Sąd I instancji wydruki z rejestru klauzul niedozwolonych, gdyż Sąd dokonuje oceny abuzywności klauzul w kontekście całokształtu umowy kredytowej, dokonując w tym zakresie kontroli indywidulanej. Ponadto skutki wyroku uznającego określone postanowienie wzorca za niedozwolone i zakazujące jego stosowania dotyczą jedynie postanowienia konkretnego wzorca stosowanego przez przedsiębiorcę, ewentualnie tożsamego wzorca stosowanego przez tego przedsiębiorcę. Rozszerzona prawomocność, o której mowa w art. 479 43 § 2 k.p.c. nie obejmuje więc innych przedsiębiorców, niebędących stroną postępowania zakończonego wpisem do rejestru, którzy stosują identyczne albo tożsame postanowienia umowne w swoich wzorcach. Bez znaczenia były także dokumenty przedłożone przez stronę pozwaną dotyczące szacowanego wynagrodzenia za okres korzystania z kapitału. Powyższe kwestie nie były w ogóle przedmiotem niniejszego postępowania, a strona pozwana w tym zakresie nie zgłosiła żadnego skutecznego zarzutu. Natomiast opinie osób trzecich związane z tematyką kredytów frankowych stanowią jedynie wyrażenie stanowiska strony co do ważności takich umów. Tym samym dokumenty te nie mogą być podstawą ustaleń faktycznych w sprawie, gdyż jedyne co z nich wynika to to, że dana osoba wyraziła opinię określonej treści. Sąd Okręgowy pominął dowód z zeznań świadków zawnioskowanych przez stronę pozwaną, gdyż nie brali udziału w zawieraniu z powódką umowy kredytowej. Świadkowie mieli zeznawać jedynie o procedurach obowiązujących w banku przy zawieraniu umów kredytowych, czy o sytuacji rynkowej panującej w czasie zawierania przez powódkę umowy lub o wykonywaniu umowy kredytowej. Wszystkie te okoliczności nie mają znaczenia dla oceny ważności postanowień umowy. Sąd oparł się także na zeznaniach stron, przy czym z uwagi na charakter sprawy i stanowisko stron, ograniczono ten dowód do przesłuchania powódki. Sąd w pełni dał wiarę jej zeznaniom, które w żadnym fragmencie nie budziły wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy. Z uwagi na fakt, że rozstrzygnięcie w sprawie było determinowane oceną kwestii prawnych, przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane we wnioskach stron byłoby bezprzedmiotowym dla rozstrzygnięcia o żądaniach pozwu. W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy wskazał, że powództwo w części zasługiwało na uwzględnienie. Przytoczył Sąd Okręgowy treść art. 58 k.c. , wskazując, że określa on od strony negatywnej, zakres dopuszczalnej treści czynności prawnej. Ma zastosowanie do wszystkich czynności prawnych, zarówno do jednostronnych, jak i do umów. W zakresie umów artykuł ten koresponduje z zasadą swobodnego kształtowania treści stosunku prawnego, który od strony pozytywnej jest normowany art. 353 1 k.c. Granice swobody umów określone w tym przepisie uzupełniają kryteria dopuszczalnej treści czynności prawnej w stosunku do wskazanych w art. 58 k.c. poprzez odwołanie do właściwości (natury) stosunku. Naruszenie granic swobody umów oznaczonych w art. 353 1 k.c. prowadzi z reguły do skutku określonego w art. 58 k.c. (uchwała Sądu Najwyższego z 15.02.1996 r., III CZP 5/96, LEX nr 23815). W sprawach związanych z kredytami walutowymi indeksowanymi (bądź denominowanymi) do waluty franka szwajcarskiego wątpliwości w tym zakresie wynikają z konstrukcji art. 69 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe , w brzmieniu sprzed zmian dokonanych tzw. ustawą antyspreadową ( ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw , która weszła w życie 26.08.2011 r.). Następnie odwołał się Sąd I instancji do brzmienia art. 69 prawa bankowej sprzed 26.08.2011 r., wyjaśniając, że przepis ten określa czym jest umowa kredytu oraz wskazuje jej składowe. Istota umowy kredytu jest więc prosta – bank oddaje do dyspozycji kredytobiorcy na określony czas oznaczoną w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na ustalony cel. Kredytobiorca z drugiej strony zobowiązuje się do korzystania z kredytu w sposób określony w umowie, zwrotu kredytu wraz z odsetkami w określonych ratach oraz zapłaty prowizji. Z powyższego wynikają dwie ważne, z punktu widzenia spraw frankowych, kwestie – kwota kredytu musi być oznaczona, zaś kredytobiorca może ponosić jedynie koszty w postaci odsetek oraz prowizji. Na tym tle, w przypadku kredytów indeksowanych (bądź denominowanych) do waluty CHF, wątpliwości wynikają z konstrukcji klauzuli waloryzacyjnej, określenia kwoty kredytu, a także pobierania przez bank dodatkowego wynagrodzenia w postaci spreadu walutowego. Istotą wszelkich stosunków obligacyjnych, w tym zwłaszcza wynikających z umów, nie wyłączając również kredytowych, jest konsensualny ich charakter, oparcie tych stosunków na zgodnej woli ich stron w zakresie ich zawarcia w odniesieniu do akceptowanej przez obie stron treści tych stosunków, w tym zwłaszcza głównych ich postanowień, które muszą być doprecyzowane w stopniu umożliwiającym przypisanie obu stronom zamiaru i woli dokonania danej czynności na uzgodnionych warunkach albo na zasadach zaproponowanych przez jedną stronę, w tym ekonomicznie silniejszą, lepiej obsługiwaną pod względem prawnym, a zwłaszcza prowadzącą profesjonalnie działalność gospodarczą, w tym zajmującą się świadczeniem usług bankowych, oraz zaakceptowanych przez drugą stronę, w tym konsumenta ubiegającego się o kredyt. Natura stosunków obligacyjnych wyklucza tym samym uznanie, aby do zawarcia albo prawnie znaczącego ukształtowania treści umowy doszło wskutek złożenia przez jedną ze stron oświadczenia woli o treści mogącej odpowiadać rodzajowi konkretnej umowy albo jej istotnych elementów, nie wyłączając również umowy kredytu bankowego, którego przedmiotowo istotne elementy zostały określone w art. 69 ustawy z 1997 r. Prawo bankowe, zwłaszcza jeżeli złożenie takiego oświadczenia miałoby narażać drugą stronę na rażącą sprzeczność postanowień umowy z jej interesem wobec braku obiektywnie weryfikowalnych kryteriów określenia przez stronę składającą jednostronne oświadczenie tego rodzaju akceptowalnej przez drugą stronę granicy naruszenia jej interesów. Innymi słowy, przy rażącym naruszeniu tej granicy, natura stosunku obligacyjnego nie pozwala nawet na blankietowe wyrażenie przez stronę zagrożoną zgody na jednostronne dopełnienie przez jej kontrahenta nieuzgodnionych elementów zawartej umowy, w tym jej głównych postanowień, bez których umowa nie może dojść do skutku, czyli bez uzgodnienia których w dacie jej zawarcia niemożliwe jest również późniejsze jej dopełnienie poprzez złożenie przez jedną ze stron jednostronnego oświadczenia o jej uzupełnieniu, w tym poprzez określenie głównego zobowiązania drugiej strony, zwłaszcza w sposób rażąco sprzeczny z jej interesami. Natura stosunku obligacyjnego, wyznaczająca granice swobody umów, chronionej art. 353 1 k.c. , odniesiona do kredytów udzielanych przez banki, wyklucza też akceptację takiej sytuacji, w której skonkretyzowanie zobowiązania kredytobiorcy wobec banku z tytułu spłaty kredytu, czyli w zakresie wysokości rat kapitałowo - odsetkowych, zostałoby pozostawione w umowie jednej z jej stron, a zwłaszcza bankowi z racji jego statusu i silniejszej zwykle pozycji w stosunkach tego rodzaju z tego oczywistego powodu, że to klienci banków zabiegają o przyznanie konkretnego kredytu na zasadach oferowanych zazwyczaj przez bank bez szerszej szansy na indywidualne uzgodnienie jego warunków, a nie odwrotnie. Aby w trakcie realizacji umowy możliwe było jej uzupełnienie w zakresie zapisów, które nie zostały przez strony doprecyzowane w dacie jej podpisania, w dniu jej zawarcia, umowa danego rodzaju musi dojść do skutku. Już w dniu jej zawarcia muszą więc zostać wspólnie uzgodnione i zaakceptowane przez obie strony jej istotne przedmiotowo postanowienia. Przy umowach kredytów bankowych, w dacie ich zawarcia musi też dojść do ustalenia wysokość kredytu, a tym samym wielkość zobowiązania kredytobiorcy wobec banku albo w sposób kwotowy albo też poprzez zastosowanie obiektywnie weryfikowalnego mechanizmu jego waloryzacji, w tym indeksacji walutą obcą, także kursem franka szwajcarskiego (tak też w szczególności Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12.02.2020 r., V ACa 297/19, LEX nr 2977478). Sąd Okręgowy zaznaczył, że posłużenie się w konstrukcji umowy kredytowej klauzulą waloryzacyjną jest dopuszczalne i jest stosowane w praktyce, a jej celem jest utrzymanie siły nabywczej świadczenia przez odwołanie się do miernika wartości, który będzie bardziej stabilny niż waluta krajowa. Tymczasem w umowach kredytów powiązanych z kursem CHF taki cel mógłby zostać osiągnięty tylko przypadkiem, w nielicznych okresach. Innymi słowy zmiany wysokości kursu CHF oddawałyby zmiany siły nabywczej polskiego złotego tj. inflacji, jedynie w przypadkowych okresach. Rzeczywistym celem wprowadzenia mechanizmu powiązania wysokości zobowiązań z umowy kredytu z kursem waluty obcej było tymczasem przerzucenie ryzyka zmiany kursu walutowego z banku na kredytobiorcę. W ten sposób bank mógł udzielać kredytu oprocentowanego niższą stopą procentową, na którego sfinansowanie sam zaciągnął zobowiązania wyrażone w tejże walucie obcej, bez ryzyka, że zmiany kursu waluty spowodują nieopłacalność takiej transakcji. W dużym uproszczeniu można stwierdzić, że poziom kursu CHF nie miał dla banku znaczenia, gdy bowiem kurs CHF rósł, rosły przychody banku, ale również koszty, a gdy kurs spadał, spadały przychody banku, ale również odpowiednio spadały koszty. W efekcie zastosowanie klauzul waloryzacyjnych w kredytach walutowych powiązanych z kursem CHF przybierało postać spekulacyjną, przeciwko stosowania którym wprowadzono dyrektywę 93/13/EWG (Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 05.04.1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich). Postanowienia tej dyrektywy nakładają obowiązek zapewnienia konsumentom ochrony, która w przypadku walutowych klauzul indeksacyjnych powinna opierać się na takich ich zapisaniu, aby zmienność kursu waluty obcej została wyznaczona przez element zewnętrzny i możliwie obiektywny w stosunku do stron umowy tego rodzaju, określany przez instytucje finansowe spełniające kryteria bezstronnego działania w stosunku do banku udzielającego takiego kredytu (np. średni kurs waluty ogłaszany przez NBP bądź uśrednione notowania czołowych banków lub innych podobnych instytucji rynku finansowego). Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 20.09.2017 r. (C-186/16) stwierdził, że wymóg przejrzystości warunków umownych wynikający z art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG wyraża się między innymi w wyrażeniu warunków umownych prostym i zrozumiałem językiem, który z kolei należy rozumieć w ten sposób, że powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działania mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek. Konsument musi być bowiem w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z umowy konsekwencje ekonomiczne (wyrok TSUE z 30.04.2014 r. C-26/13, i z 23.04.2015 r. C-96/14). Brak wskazania w umowie kredytu powiązanego z walutą CHF mechanizmu wyliczania waluty obcej, a w szczególności brak jego powiązania z elementem obiektywnym nie może być oceniony jako spełniający wymogi przejrzystości warunków umownych. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE podkreślono, że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Od konsumenta wymagać można rozwagi, uważnego i krytycznego podejścia do przedstawianej mu oferty, połączonego z przeanalizowaniem udzielonych mu informacji. Jednakże podstawowym wymogiem, pozwalającym na ocenę zachowania konsumenta jest uprzednie spełnienie przez przedsiębiorcę ciążących na nim obowiązków informacyjnych. Nie może znaleźć akceptacji próba nałożenia na konsumenta obowiązków, które w istocie sprowadzałyby się do założenia pełnej nieufności wobec przedstawianej mu przez przedsiębiorcę oferty i połączonych z tym informacji. Konsument nie ma obowiązku weryfikować udzielanych mu przez przedsiębiorcę informacji, poszukiwać w innych źródłach wyjaśnienia wszelkich niejasności, sprzeczności, czy wreszcie – ewentualnej nieprawdziwości przedstawianych mu danych i informacji. Nie może działać przy założeniu, że przedsiębiorca chce go oszukać, wykorzystać jego niedoświadczenie czy brak wiedzy. Przeciwnie - ma pełne prawo działać w zaufaniu do przedsiębiorcy, udzielanych mu przezeń informacji i w oparciu o nie dokonywać swoich wyborów. Natomiast obciążenie konsumenta niekorzystnymi dla niego skutkami niezachowania odpowiedniej ostrożności, rozwagi i krytycyzmu może nastąpić dopiero w sytuacji, w której zostanie ustalone, że uprzednio zostały mu przedstawione adekwatne, pełne i zrozumiałe informacje. Informacje te muszą być przy tym przedstawione w odpowiednim czasie, przed zawarciem umowy, tak aby konsument miał możliwość spokojnego zapoznania się z nimi i ich analizy. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Przedsiębiorca musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Kwestia ta powinna zostać rozpatrzona w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, do których zaliczają się formy reklamy i informacji stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy kredytu (tak wyrok TSUE z 20 września 2017 roku w sprawie C-186/16 i z 20 września 2018 roku w sprawie C-51/17). W ocenie Sądu Okręgowego z ustalonego stanu faktycznego nie wynika, że powódka została w sposób wyczerpujący i zrozumiały poinformowana o skutkach, jakie wiążą się z zastosowaniem mechanizmu indeksacji. Powódce nie zobrazowano skutków wzrostu kursu waluty przy uwzględnieniu parametrów umowy zawieranej przez strony, jak również nie przedstawiono historycznych wahań kursów tej waluty w okresie adekwatnym do określonego w umowie terminu spłaty kredytu. Przeciwnie powódkę zapewniono, że kredyt frankowy jest najkorzystniejszą opcją kredytu. Przekonywano ją o stabilności waluty franka szwajcarskiego. Co więcej powódce nie przedstawiono żadnych symulacji zmian kursu waluty. Ponadto nie wyjaśniono jak zmiana kursu waluty CHF wpłynie na wysokość rat kapitałowo-odsetkowych. Strona pozwana nie wykazała, aby udzielane informacje spełniały kryteria wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Nie chodzi bowiem tylko o ogólną wiedzę, że kursy walut zmieniają się, ale o uwidocznienie, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych, w tym przyjęcia przez kredytobiorcę ryzyka kursowego, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty. Bank zaniechał przekazania powódce niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o historycznych zmianach kursu, w szczególności o wcześniej zanotowanym maksimach kursowych i zmienności. W świetle powyższych rozważań za sprzeczne z istotą stosunków umownych, a tym samym niepodlegające prawnej ochronie, uznał Sąd I instancji zapisy umowy, w której strona ekonomicznie silniejsza, czyli kredytodawca, byłby upoważniony do jednostronnego tylko określenia kursu waluty określonej jako właściwa dla oznaczenia kwot rat obciążających kredytobiorcę. Zamieszczenie w umowie takiej klauzuli nie może zostać uznane za działanie pozostające w granicach swobody umów z art. 353 (
    
    
    
    1) k.c. , lecz za rażące nawet jej przekroczenie. Umowa zawierająca tego rodzaju klauzule powinna zostać uznana za nieważną z powodu jej sprzeczności z normą zawartą w powołanym przepisie ze skutkiem ex tunc, czyli już od daty jej zawarcia. Przy ocenie samej ważności takiej umowy, możliwej do przeprowadzenia już w dniu jej podpisania oraz w późniejszym okresie, nie może więc mieć istotnego znaczenia to, w jaki sposób strona umowy (w niniejszej sprawie bank), korzysta z tego rodzaju klauzuli, zwykle zresztą reagując na konkretne uwarunkowania rynkowe oraz konkurencyjne. W prawnym znaczeniu nie może bowiem w ogóle dojść do wykonania nieważnej umowy, nawet jeżeli żadna ze stron nie powoływałaby się na jej wadę prawną tego rodzaju. Bez znaczenia w tym zakresie pozostaje także wypełnienie przez strony konkretnych obowiązków zapisanych w umowie, która nie prowadzi jednak do ich powstania. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy wskazał Sąd Okręgowy, że zapisy przedmiotowej umowy odnoszące się do waloryzacji kredytu udzielonego powódce nie pozwalały na uznanie jej ważności. Kwota kredytu w tej umowie określona została w wysokości 160 000 zł nominowana do waluty CHF. Kredyt miał być wypłacany w złotych polskich przy jednoczesnym przeliczeniu wysokości wypłacanej kwoty (transzy) według kursu kupna dewiz dla CHF zgodnie z tabelą kursów obowiązującą w banku w dniu wykorzystania danej transzy (§4 ust. 1a umowy). W tym sposób strona pozwana miała możliwość dowolnego i jednostronnego ustalenia swojego świadczenia, które miała zasadnicze znaczenie dla późniejszej spłaty rat kredytu. W dalszej kolejności należy wskazać, że posłużenie się w umowie walutą obcą służyło jedynie zastosowaniu – właśnie w postaci waluty obcej – innego niż pieniądz miernika wartości, a nie transferu walut obcej do kredytobiorcy i spełnianiu świadczeń w tejże walucie (wyrok Sądu Najwyższego z 27.11.2019 r. II CSK 483/18, LEX nr 2744159). W praktyce zabieg zastosowany przez bank powodował, że powódka otrzymywała kredyt złotówkowy, który był powiązany z kursem franka szwajcarskiego, a więc do momentu wypłaty środków nie wiedziała jaką dokładnie kwotę kredytu będzie zobowiązana zwrócić, gdyż dopiero w momencie wypłaty transzy kredytu jej zobowiązanie było przeliczane na walutę CHF i to taką kwotę wyrażoną w walucie obcej musiała zwrócić, pomimo, że faktycznie otrzymała kwotę w złotych polskich. Co więcej spłata rat kredytu również była dokonywana w złotych polskich, przy czym powódka do dnia spłaty nie wiedziała jaka będzie wysokość miesięcznej raty, gdyż spłata rat kapitałowo-odsetkowych również dokonywana była w złotych po uprzednim przeliczeniu według kursu sprzedaży dewiz dla CHF zgodnie z tabelą kursów obowiązującą w banku w dniu spłaty. W efekcie powódka do dnia ustalonego jako dzień płatności nie wiedziała jakiej wysokości ratę będzie musiała uiścić. W świetle powyższego umowa zawarta pomiędzy stronami nie określała ani kursu CHF wobec złotego, ani też, poza odesłaniem do tabeli kursów, sposobu jego ustalania na potrzeby wyliczenia zobowiązania powódki na datę jej zawarcia, następnie jego uruchomienia, a przede wszystkim przez czas jego zakładanego oraz faktycznego spłacania przez powódkę. Tym samym ustalanie kursu po jakim powódka dokonywała spłaty pozostawał wyłącznie w zakresie banku. Bez znaczenia w tym zakresie jest to, że bank ustalał swoje kursy w oparciu o rynkowe zmiany notowań kursowych. W umowie nie zostały bowiem ujęte żadne gwarancje prawne dla powódki, aby skutecznie chronić ją przed dowolnym wykorzystaniem przez bank uprawnień do każdorazowego tworzenia tabel kursów. Na uwadze należy mieć, że przy ocenie ważności i skuteczności umowy brane pod uwagę mogą być tylko zapisy umowy i jej elementy konstrukcyjne, nie zaś sposób jej wykonywania ze strony banku, nawet w dniu uruchomienia kredytu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12.02.2020 r. sygn. akt V ACa 297/19, LEX nr 2977478). W sprawie nie mógł mieć również zastosowania art. 358 § 2 k.c. , gdyż został on wprowadzony do polskiego porządku prawnego z dniem 24.01.2009 r., a więc już po zawarciu przez strony umowy. Wprowadzenie regulacji prawnej o charakterze powszechnie obowiązującym nie może sanować nieważności zawartych wcześniej umów. Tym samym nie ma prawnej możliwości przeliczania obecnego zadłużenia pozwanych według kursu średniego ogłaszanego przez NBP, co wynikałoby z art. 358 § 2 k.c. Kolejnym elementem, który przesądza o nieważności zawartej przez strony umowy jest sposób określenia kwoty udzielonego kredytu. Nie jest możliwe, aby uzgodnić taką umowę kredytu, która przewiduje, że spłata kredytu nastąpi w wysokości określonej przez jedną ze stron w terminie późniejszym. Warunki spłaty kredytu muszą być określone w umowie, przez co należy rozumieć takie ich sprecyzowanie, aby obie strony były nim związane. Nie jest dopuszczalne, aby postanowienia umowne były tak określone, że mogą ulec dowolnej zmianie wedle woli jednej ze stron. Takie uprawnienie niweczyłoby bowiem sam fakt uzgodnienia takiego postanowienia. W sytuacji kiedy oznaczenie świadczenia pozostawione zostało jednej ze stron, powinno ono być w zasadzie oparte na obiektywnej podstawie, a nie pozostawione do swobodnego uznania stron, w przeciwnym razie zobowiązanie w większości przypadków byłoby nieważne. Gdyby bowiem oznaczenia świadczenia miał dokonać wierzyciel, byłoby to niezgodne z zasadami współżycia społecznego, ponieważ nazbyt zagrażałoby interesom dłużnika, z kolei pozostawienie dowolności dłużnikowi równałoby się z całkowitym brakiem związania dłużnika, co byłoby sprzeczną z istotą zobowiązania (wyrok Sądu Najwyższego z 01.04.2011 r. III CSK 206/10, LEX nr 1164973). Umowa, w której jedna ze stron może dowolnie wpływać na zakres własnego zobowiązania, nie mieści się w granicach swobody umów, zaprzeczając istocie (naturze) stosunku obligacyjnego w rozumieniu art. 353 (
    
    
    
    1) k.c. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10.10.2017 r. VI ACa 726/16, LEX nr 2482891). W świetle powyższego należy stwierdzić, że przyjęcie klauzuli indeksującej świadczenie pieniężne nie może stanowić wyjątku dla powyższej wskazanej zasady określoności zobowiązania. Innymi słowy, strony mogą przyjąć inny niż pieniądz miernik wartości, ale musi to być miernik obiektywny, a nie miernik zależny od woli jednej z nich. Gdyby bowiem dopuścić, że miernikiem wartości zgodnie z art. 358 (
    
    
    
    1) §2 k.c. jest wskaźnik, którego wielkość jest dowolnie wyznaczana przez jedną ze stron, to w istocie mielibyśmy do czynienia z dowolnym kształtowaniem wysokości zobowiązania strony przez drugą stronę, a tym samym z brakiem uzgodnienia elementu umowy (postanowienie Sądu Najwyższego z 21.02.2018 r. I CSK 628/17, LEX nr 2521604). Dlatego też można dopuścić indeksowanie kwoty kredytu kursem waluty obcej, jeżeli kurs ten jest niezależny od woli stron (takie uregulowanie wprowadziła ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw , która weszła w życie 26.08.2011 r. – tzw. ustawa antyspreadowa). Nie jest jednak dopuszczalne, aby jedna ze stron w sposób dowolny wyznaczała kurs, który wpływa na wysokość zobowiązania drugiej strony. Występująca w tym zakresie rozbieżność interesów stron umów kredytowych uzasadnia niedopuszczalność jednostronnego oznaczenia wysokości kredytu i rat kredytowo-odsetkowych, a tym samym konieczność uznania, że zastosowanie takiego upoważnienia narusza istotę (naturę) zobowiązania i nie zasługuje na ochronę ze względu na przekroczenie granicy dopuszczalnej swobody umów. Na gruncie normatywnym, wyznaczonym art. 69 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 2, a nawet pkt 4a, dodanym powołaną ustawą od 26 sierpnia 2011 r., przekroczenie tej granicy w podany sposób nie może zostać uznane za zgodne z tym przepisem określenie przedmiotowo istotnych warunków umowy kredytowej. Umowę nieodwołującą się do bardziej jednak obiektywnych kryteriów określenia kursu sprzedaży przy obliczaniu kolejnych rat, a więc też łącznej wysokości kredytu spłacanego, należy uznać za nieważną z powodu jej sprzeczności z powołanymi przepisami ze wszystkimi konsekwencjami, które wynikają z art. 58 § 1 k.c. , i bez konieczności oceniania skuteczności zapisów takiej umowy w rozumieniu przyjętym w art. 385 (
    
    
    
    1) i nast. k.c. Dalej wyjaśnił Sąd I instancji, że uregulowania wprowadzone tzw. ustawą antyspreadową są bez znaczenia dla oceny nieważności umowy. Uregulowania te nie mogą bowiem mieć zastosowania do umów nieważnych ze skutkiem ex tunc, a więc nieważnych wstecznie, a więc od dnia dokonania czynności prawnej. Co więcej z przepisów tej ustawy, ani z żadnego innego aktu prawnego nie wynika, by po 26 sierpnia 2011 r. banki nie mogły posługiwać się własnymi tabelami, a tym bardziej nie wynika również, by określane w nich kursy walutowe miały ustalić w inny sposób niż to było praktykowane przed wejściem w życie tej ustawy. Jeśli więc indeksacja opierać się będzie tylko i wyłącznie na kursie z tabeli banku, czyli na uprawnieniu do jej jednostronnego, a więc arbitralnego sporządzania, bez względu na to, na czym faktycznie bank się może opierać w tym zakresie na etapie wykonywania umowy, z podanych przyczyn taką umowę trzeba będzie uznać za nieważną ze względu na jej sprzeczność z tymi przepisami. Umowa niezawierająca żadnych zapisów w tym zakresie, a tym bardziej pozostawiająca jej wykonywanie swobodnemu jednak uznaniu banku, będzie bowiem sprzeczna z przepisami zawierającymi zmiany wprowadzone powołaną ustawą, a tym samym nieważna z tej przyczyny. Nadto wskazał Sąd I instancji na fakt stawania przez banki spreadu walutowego, które de facto stanowiło dodatkowe źródło przychodów dla banku, a tym samym dodatkowe obciążenie kredytobiorców. W umowie analizowanej w niniejszej sprawie przewidziano przeliczenie kredytu i rat kapitałowo-odsetkowych według dwóch różnych kursów: kursu kupna przy wypłacie i kursu sprzedaży przy spłacie kredytu. Różnica pomiędzy tymi kursami stanowi tzw. spread. Na przychodowy charakter tego typu zabiegu wskazuje już fakt udzielenia przez bank kredytu z stosunkowo niskim oprocentowaniem, w porównaniu do kredytów złotowych. Bank w realiach takiej umowy mógł oczekiwać zysku nie tylko z jego oprocentowania zastrzeżonego na niskim poziomie, lecz również z zastosowania zastrzeżonego w umowie mechanizmu określenia wysokości rat kapitałowo-odsetkowych, opartego na zmienności kursu CHF. Art. 69 Prawa bankowego wprost wskazuje, jakie rodzaje opłat może ponosić kredytobiorca w związku z umową kredytową. Kredytobiorcę może więc obciążać konieczność zapłaty prowizji oraz odsetek. Prowizja stanowi wynagrodzenie za dokonanie danej czynności prawnej, a więc w tym przypadku z tytułu zawarcia umowy kredytowej. Banki w dużej mierze odstępują od pobierania prowizji, licząc na zysk związany ze spłatą kredytu przez kredytobiorcę. Drugim składnikiem wynagrodzenia banku z tytułu udzielenia kredytu są odsetki. Odsetki inaczej przez ustawodawcę nazywane są oprocentowaniem. Na oprocentowanie składa się określona stopa procentowa (np. według stawki LIBOR lub WIBOR) oraz marża banku udzielającego kredytu. Jako że stopa procentowa jest niezależna od banku, to marża stanowi o wysokości zysku osiąganego przez bank udzielający kredytu. Wątpliwości związane z konstrukcją umów indeksowanych i denominowanych wynikają z pobierania przez banki dodatkowego wynagrodzenia, niewskazanego w art. 69 Prawa bankowego . Wynagrodzeniem tym jest marża związana ze spreadem walutowym, a więc wynikająca z obrotu walutą. Wobec braku wskazania tego elementu w ustawowej definicji umowy kredytu, pobieranie takiego wynagrodzenia pozostaje nieusprawiedliwione, dodatkowo zaś w umowach kredytowych brakuje jednoznacznego określenia wysokości tego wynagrodzenia. Umowy kredytowe nie wskazywały poziomu tej marży, a więc banki mogły ustalać ją dowolnie. Kredytobiorca nie dysponował więc informacjami o wysokości opłat na rzecz banku, które poniesie w związku z zawartą umową kredytową. Podsumowując Sąd Okręgowy wskazał, że nadużycie klauzuli waloryzacyjnej, umożliwiające swobodne i niczym nieskrępowane określenie przez jedną ze stron stosunku – bank, świadczenia drugiej strony – kredytobiorcy; brak określenia w umowie w sposób precyzyjny kwoty udzielonego kredytu i rozbieżności między kredytem rzeczywiście udzielonym, a kredytem spłacanym, a także brak określenia w umowie wszystkich kosztów, jakie wiążą się z udzieleniem kredytu, w szczególności w postaci spreadu walutowego, spowodowały, że w oparciu o przedstawioną wyżej argumentację, Sąd dopatrzył się nieważności umowy z 20.02.2008 r. (nr (...) ) w oparciu o art. 58 §1 k.c. i art. 58 §2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo bankowe . Alternatywnie Sąd Okręgowy wskazał, że nawet gdyby omówione zapisy umowne uznać za ważne, a w konsekwencji całą zawartą przez strony umowę z tymi zapisami uznać za ważną, to dokonując jej oceny pod kątem przesłanek określonych w art. 385 (
    
    
    
    1) k.c. i nast. należy uznać, że umowa ta zawiera niedozwolone postanowienia umowne. Możliwość uznania danego postanowienia umownego za niedozwolone w konkretnym przypadku zależna jest od spełnienia następujących przesłanek: postanowienie nie zostało uzgodnione indywidualnie, a więc nie podlegało negocjacjom, ukształtowane w ten sposób prawa i obowiązki konsumenta pozostają w sprzeczności z dobrymi obyczajami, ukształtowane we wskazany sposób prawa i obowiązki rażąco naruszają interesy konsumenta, postanowienie umowy nie dotyczy sformułowanych w sposób jednoznaczny głównych świadczeń stron, w tym ceny lub wynagrodzenia. Wymienione przesłanki muszą zostać spełnione łącznie, natomiast brak jednej z nich skutkuje, że Sąd nie dokonuje oceny danego postanowienia pod kątem abuzywności. Strona pozwana podnosiła, że powódka nie jest konsumentem, a więc jej twierdzenia w zakresie abuzywności postanowień umownych nie mogą w ogóle odnieść skutku. Pojęcie konsumenta obejmuje osobę fizyczną dokonującą z przedsiębiorcą (w niniejszej sprawie z bankiem) czynności niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Odnośnie do statusu kredytobiorcy jako konsumenta decydujący jest cel kredytu wynikający z umowy kredytowej. Umowa kredytowa powinna być w tym zakresie jednoznaczna i przejrzysta, a wszelkie wątpliwości powinny być wykładane na korzyść klienta jako konsumenta (art. 5 dyrektywy 93/13/EWG). Ochrona konsumenta przyznawana przez dyrektywę 93/13/EWG nie jest zależna od indywidualnych cech danej osoby, np. wykonywanego zawodu, prowadzonej działalności, wykształcenia czy doświadczenia życiowego. Istotna jest rola, w jakiej strona umowy występuje wobec przedsiębiorcy. Jeżeli występuje ona w ostatnim ogniwie procesu dystrybucji dóbr lub usług, dla zaspokojenia potrzeb własnych lub osób bliskich, jest konsumentem (wyrok TSUE z 03.09.2015 r., C-110/14). Fakt, że kredytobiorca miał prowadzić działalność gospodarczą na kredytowanej nieruchomości, nie wpływa na jego status jako konsumenta, o ile nieruchomość ta miała służyć zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych jego lub jego bliskich. Prowadzenie działalności w miejscu zamieszkania nie zmienia charakteru nieruchomości (postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 27.08.2019 r., Sygn. I ACz 618/19). Należy w takich przypadkach przyjmować, że kredytobiorca pracuje w mieszkaniu, a nie że mieszka w pracy. Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy Sąd I instancji wskazał, że powódka zaciągnęła kredyt na zakup mieszkania oraz jego remont. Wskazuje to, że zakup nieruchomości był związany z potrzebami mieszkaniowymi powódki, a nie z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą. Poza tym jak sama powódka wskazała ujawniła ona adres zamieszkania jako adres prowadzenia działalności około 5-7 lat temu, a więc w dacie zawarcia umowy kredytu celem powódki był jedynie zakup nieruchomości na cele mieszkaniowe. Fakt, że kredytowana nieruchomość stanowi nieruchomość lokalową w budynku mieszkalnym (bloku) dodatkowo potwierdza, że jej zakup był związany z potrzebami mieszkaniowymi powódki, a nie celami inwestycyjnymi. W tych okolicznościach status powódki jako konsumenta przy zawarciu przedmiotowej umowy kredytu nie budzi wątpliwości sądu. W dalszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu określenie, czy zakwestionowane przez powódkę postanowienia umowne tj. §2 ust. 2, §4 ust. 1a, §9 ust. 2 zdanie 2-4, §9 ust. 6 zdanie 2-4 umowy, określały główne świadczenia stron umowy. Podzielając w pełni w tym zakresie stanowisko wyrażone w powołanym już wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 sierpnia 2020 r., wydanym przy ocenie analogicznych zapisów umownych, należy podkreślić, że omawiane zapisy umowne nie były sformułowane w sposób jednoznaczny, a więc ograniczenie wskazane art. 385 (
    
    
    
    1) §1 zd. 2 k.c. nie będzie obowiązywało. Kwestionowane postanowienia nie pozwalały bowiem powódce na oszacowanie wysokości rzeczywistej kwoty otrzymanego kredytu oraz obciążających ich w przyszłości świadczeń, pozostawiając bankowi jednostronne ustalanie parametrów przeliczeniowych. Nie może ulegać wątpliwości, że powyższe postanowienia określające sposób wypłaty kwoty kredytu i ustalające wysokość rat kapitałowo-odsetkowych, w oparciu o kursy kupna i sprzedaży CHF ustalone w tabeli kursowej banku, które nie były ustalane w oparciu o zobiektywizowane kryteria, nie zostały indywidualnie uzgodnione z powódką przy podpisywaniu tej umowy, lecz zostały im przedstawione w oparciu o wzorzec umowy. Na faktyczne negocjowanie któregokolwiek z zapisów umownych nie wskazuje żaden dokument, a ostatecznie fakt braku indywidualnego uzgodnienia postanowień umownych potwierdziła w swoich zeznaniach powódka. Postępowanie banku naruszyło w sposób oczywisty dobre obyczaje. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem „dobre obyczaje” to reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Za sprzeczne z dobrymi obyczajami można uznać także działania zmierzające do niedoinformowania, dezorientacji, wywołania błędnego przekonania konsumenta, wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, a więc o działanie potocznie określane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegające od przyjętych standardów postępowania (por. wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 01.12.2010 r. sygn. akt XVII AmC 1789/09, wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 14.02.2011 r., sygn. akt XVII AmC 2054/09, wyrok Sądu Okręgowego – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24.03.2011 r. sygn. akt XVII AmC 3229/10). Dodatkowo do dobrych obyczajów należy zaliczyć wymaganie od przedsiębiorcy wysokiego poziomu świadczonych usług oraz stosowanie we wzorcach umownych takich zapisów, aby dla zwykłego konsumenta były one jasne, czytelne i proste, a ponadto by postanowienia umowne w zakresie łączącego konsumenta z przedsiębiorcą stosunku prawnego należycie zabezpieczały interesy konsumenta i odwzorowywały przysługujące mu uprawnienia wynikające z przepisów prawa. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 08.09.2016 r. sygn. akt I ACa 288/16). Nawet gdyby trafne było stanowisko zakładające, że między stronami doszło do zawarcia ważnej umowy kredytowej, wszystkie argumenty, które zostały powyżej przedstawione, tym bardziej uzasadniają uznanie, że nie doszło do zachowania po stronie banku dobrych obyczajów przy ustalaniu treści umowy w części kwestionowanej przez pozwanych. W zakresie przesłanki rażącej sprzeczności z interesami powódki, wskazać należy, że jej ocena, zgodnie z art. 385 (
    
    
    
    1) k.c. , musi zostać dokonana wyłącznie w dacie zawarcia umowy (uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z 20.06.2018 r. III CZP 29/17, LEX nr 2504739). Pojęcie „interesów konsumenta” należy rozumieć szeroko, nie tylko jako interes ekonomiczny, mogą tu wejść w grę także inne aspekty: zdrowia konsumenta (i jego bliskich), jego czasu zbędnie traconego, dezorganizacji toku życia, przykrości, zawodu itp. Naruszenie interesów konsumenta wynikające z niedozwolonego postanowienia musi być rażące, a więc szczególnie doniosłe. Rażące naruszenie interesów konsumenta można rozumieć jako nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. (por. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13.07.2005 r., sygn. akt I CK 832/04, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 22.09.2020 r., V ACa 143/20, LEX nr 3069839.). Ze spornej umowy nie wynikały żadne dane dotyczące wysokości kursów kupna i sprzedaży, które miały zasadnicze znaczenie dla powódki, zarówno pod kątem wysokości otrzymanego kredytu, jak i wysokości rat kapitałowo-odsetkowych uiszczanych przez cały okres trwania umowy. Takie ukształtowanie umowy mogło stanowić zagrożenie dla jej interesów. Znaczenie bowiem ma fakt możliwego sposobu wykorzystania opisanych postanowień, nie zaś faktyczne ich stosowanie przez bank. Zagrożenie dla interesów powódki było na tyle duże, że nie można uznać, aby sposób określenia kursu kupna czy sprzedaży w celu ustalenia rat podlegających spłaceniu nie naruszył rażąco ich interesów. Strona pozwana miała bowiem uprawnienie do arbitralnego, niczym nie ograniczonego, i nie opartego na żadnym obiektywnym elemencie, kształtowania zobowiązania powódki. Takie ukształtowanie umowy musi zostać uznane za rażące naruszenie interesów konsumenta (powódki), gdyż de facto nie miała ona żadnych narzędzi pozwalających na kontrolę ustalania wysokości rat kapitałowo-odsetkowych przez stronę pozwaną. Oceniając więc, skutki abuzywności spornych postanowień Sąd Okręgowy miał na uwadze orzeczenie (...) z 03.10.2019 r. (sygn. akt C-260/18). W niniejszej sprawie powódka w sposób wyraźny akcentowała, że domaga się unieważnienia (stwierdzenia nieważności) umowy kredytowej, więc w tym zakresie wyraziła jasne zapatrywanie, że stwierdzenie nieważności umowy nie stanowi zagrożenia dla ich aktualnych interesów. W ocenie Sądu Okręgowego przyjęcie eliminacji abuzywnych klauzul kwestionowanych przez powódkę wpłynie na zmianę głównego przedmiotu umowy z tej przyczyny, że klauzule te miały wpływ na główne zobowiązanie kredytobiorcy, związane ze spłacaniem rat. Ewentualne wyeliminowanie wskazywanych postanowień z podanego powodu nie może pozwalać na utrzymanie umowy, nie tylko dlatego, że ma ono wpływ na główne świadczenie powodów, bez których charakter umowy z 20.02.2008 r. nie mógłby zostać zachowany, lecz również z tej przyczyny, że bez tych klauzul, jej wykonywanie w ogóle nie byłoby możliwe na podstawie tej umowy bez zasadniczej zmiany jej charakteru prawnego, który oddawał prawną i gospodarczą przyczynę jej podpisania przez obie strony, w tym nie tyko przez bank, lecz również przez powódkę. W świetle orzeczenia TSUE z 03.10.2019 r. (C-260/18) nie ma możliwości uzupełnienie czy modyfikacja umowy zawartej przez strony, a zastąpienie postanowień umownych regułą wprowadzoną w art. 358 §2 k.c. nie było możliwe, gdyż przepis ten wszedł w życie dopiero po podpisaniu przez strony umowy. Efektem przyjęcia tej tezy musi więc być uznanie nieważności umowy ze skutkiem ex tunc, nie tylko dlatego, że abuzywne postanowienie podlega eliminacji bez możliwości wprowadzenia w jego miejsce podobnego mechanizmu, tyle że dozwolonego, a więc zgodnego ponadto z naturą (istotą) takich stosunków umownych, lecz również dlatego, że zachodzi niemożność wykonywania, a tym samym rozliczenia umowy, wywołana wyeliminowaniem klauzuli niezbędnej do określenia wysokości głównego zobowiązania powodów jako kredytobiorców, czyli także wysokości rat kredytowych. Na gruncie prawa polskiego, wyznaczanym normą art. 58 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego , nie jest w takim wypadku po prostu możliwe wyliczenie tych rat już w zakresie odnoszącym się do ich kapitałowej części, pośrednio zaś także oprocentowania. Zachodzi więc konieczność stwierdzenia nieważności umowy. Nie jest bowiem prawnie możliwe jej utrzymanie, nawet gdyby obie strony o to wnosiły (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12.02.2020 r., V ACa 297/19, LEX nr 2977478). W świetle wszystkich powyższych rozważań, bez względu na to czy podzielając stanowisko o nieważności umowy kredytowej na podstawie art. 58 §1 i §2 k.c. w zw. z art. 69 ust. 1 i ust. 2 Prawa bankowego , czy też z uwagi na abuzywnych charakter jej postanowień, bez których umowa nie może istnieć, zasadne były zarzuty powódki o nieważności zawartej umowy kredytowej. Nieważność umowy o kredyt hipoteczny zawartej przez strony skutkowała uznaniem za zasadne żądania głównego powodów sformułowanego w pozwie. Wedle art. 410 § 2 k.c. , świadczenie jest nienależne, jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Sytuacja taka ma miejsce w sprawie. Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 grudnia 2019 roku o sygn. akt V CSK 382/18, zgodnie z którym przy nieważnej umowie, każdej ze stron przysługuje własne roszczenie o zwrot nienależnie zapłaconych kwot (tzw. teoria dwóch kondykcji), a dopóki strony takich roszczeń nie zgłoszą, to sąd nie może z urzędu ustalać, która strona per saldo jest wzbogacona (tzw. teoria salda). Wobec powyższego, przy uznaniu, że umowa kredytowa zawarta pomiędzy stronami jest nieważna, powódce należał się zwrot kwoty wpłaconej na rzecz banku, którą dochodziła niniejszym pozwem tj. kwoty 162 882,33 zł, mimo że do dnia wyrokowania powódka uiścił kolejne raty kredytu. Sąd jednak jest związany żądaniem pozwu i nie mógł orzekać ponad żądanie sformułowane przez powódkę. W toku postępowania strona pozwana podniosła jednak zarzut potrącenia, wskazując, że w przypadku nieważności umowy przysługuje mu w stosunku do powoda roszczenie w wysokości udzielonego kredytu tj. kwoty 160 000 zł. Zdaniem Sądu Okręgowego podniesienie zarzutu potrącenia w niniejszej sprawie było skuteczne. Zgodnie z art. 203 1 §1 - §3 k.p.c. podstawą zarzutu potrącenia może być tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego. Pozwany może podnieść zarzut potrącenia nie później niż przy wdaniu się w spór co do istoty sprawy albo w terminie dwóch tygodni od dnia, gdy jego wierzytelność stała się wymagalna. Zarzut potrącenia może zostać podniesiony tylko w piśmie procesowym. Do pisma tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pozwu, z wyjątkiem przepisów dotyczących opłat. Wszystkie powyższe przesłanki zostały spełnione. Wierzytelność strony pozwanej wynika z tego samego stosunku prawnego, co wierzytelność dochodzona przez powoda. Istnienie tej wierzytelności zarówno co do zasady jak i wysokości – w zakresie kwoty faktycznie wypłaconej powódce, jest ewidentne. Strona pozwana podniosła ten zarzut w pierwszym piśmie procesowym. Tym samym zostały spełnione wszystkie wymagane przepisami prawa przesłanki do zgłoszenia zarzutu potrącenia. W świetle wyżej przedstawionej regulacji procesowej nie sposób było uznać aktualności części poglądów orzecznictwa wskazujących, że oświadczenie o potrąceniu nie może być skutecznie zgłoszone pełnomocnikowi drugiej strony. Ustawodawca, regulując możliwość zgłaszania w procesie zarzutu potrącenia w sposób wyczerpujący uregulował wszystkie ograniczenia w zgłaszaniu tego zarzutu. Wymusił m.in., aby dokonywało się to w pierwszym piśmie procesowym, a w sytuacji, gdy strony są reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, nie ma innej możliwości, jak zgłoszenie zarzutu potrącenia w pierwszym piśmie procesowym (odpowiedzi na pozew), doręczanym obligatoryjnie bezpośrednio pełnomocnikowi drugiej strony, a nie samej stronie ( art. 132 § 1 k.p.c. ). Wobec skutecznego podniesienia zarzutu potrącenia w zakresie kwoty, jaka faktycznie została wypłacona powódce, powództwo w zakresie żądania zasądzenia dochodzonej kwoty podlegało uwzględnieniu tylko co do kwoty 2 882,33 zł, albowiem w pozostałym zakresie wierzytelności obu stron uległy potrąceniu. Sąd Okręgowy wskazał, że wobec uwzględnienia zarzutu potrącenia wierzytelności stron, zarzut zatrzymania był bezzasadny, zaznaczając, iż strona pozwana zgłaszając zarzut zatrzymania uczyniła to warunkowo, a mianowicie zaznaczyła, iż czyni to na wypadek uznania przedmiotowej umowy za nieważną. Warunkowy charakter zarzutu zatrzymania wynikał z faktu, że strona pozwana konsekwentnie w trakcie postępowania twierdziła, że umowa zawarta z powódką była ważna. Stąd, w ocenie strony pozwanej, zarówno powódce, jak i bankowi nie przysługuje roszczenie o zwrot spełnionych świadczeń. Wskazał Sąd, że oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania ma zaś charakter jednostronnej czynności prawnej, której charakter nie pozwala na dokonywanie jej warunkowo. Nadto strona pozwana natomiast ograniczyła się do podniesienia zarzutu zatrzymania, bez zrealizowania prawa zatrzymania, gdyż nie złożyła powódce (a przynajmniej tego nie udowodniła) oświadczenia o skorzystaniu z prawa zatrzymania. W świetle powyższego Sąd Okręgowy zasądził od strony pozwanej na rzecz powódki łącznie kwotę 2 882,33 zł. O odsetkach Sąd orzekł zgodnie z art. 455 k.c. w zw. z art. 481 §1 k.c. Powódka domagała się pierwotnie zasądzenia kwoty 162 882,33 zł, przy czym żądała zasądzenia odsetek od kwoty 160 618,98 zł od dnia 11 lutego 2021 r., a od kwoty 2 263,35 zł od dnia następującego po dniu doręczenia pozwanemu pozwu do dnia zapłaty. W związku z tym, że Sąd zasądził na rzecz powódkę kwotę 2 882,33 zł, to od kwoty 618,98 zł odsetki były należne od dnia 11 lutego 2021 r., a więc od dnia kiedy upłynął 14-dniowy termin na spełnienie żądania określonego w wezwaniu z dnia 21 stycznia 2021 r. W pozostałym zakresie odsetki należały się od dnia następującego po dniu doręczenia pozwanemu pozwu tj. od dnia 24 kwietnia 2021 r. (odpis pozwu doręczony 23 kwietnia 2021 r. – k. 95). Wobec powyższego Sąd Okręgowy zasądził kwotę 2 882,33 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 618,98 zł od dnia 11 lutego 2021 r. do dnia zapłaty, a od kwoty 2 263,35 zł od dnia 24 kwietnia 2021 r. do dnia zapłaty. Nadto Sąd Okręgowy uwzględnił żądnie ustalenia nieważności umowy kredytu na cele mieszkaniowe (...) nr (...) z dnia 20 lutego 2008 r., uznając, że powódka wykazała istnienie po jej stronie interesu prawnego zgodnie z art. 189 k.p.c. niezależnie od roszczenia o zasądzenie świadczenia nienależnego. W pozostałym zakresie powództwo podlegało oddaleniu. W zakresie oddalonego powództwa mieści się roszczenie powódki, które zostało potrącone z wierzytelnością strony pozwanej. O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 98 §1 i § 3 w zw. z art. 99 k.p.c. W zakresie kosztów procesu uznać należało, że w całości powinny być one poniesione przez stronę pozwaną. Wynika to z faktu, że dyrektywa 93/13 przyznaje konsumentowi prawo do zwrócenia się do sądu z żądaniem stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umownego i wyłączenia jego stosowania. Tymczasem uzależnienie podziału kosztów takiego postępowania wyłącznie od kwot nienależnie zapłaconych i których zwrot orzeczono może zniechęcać konsumenta do korzystania z tego prawa ze względu na koszty, z jakimi może wiązać się wytoczenie powództwa (zob. podobnie wyrok z dnia 13 września 2018 r., (...) Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, pkt 69, Wyrok TS z 16.07.2020 r., C-224/19, Cy przeciwko (...) SA ., LEX nr 3029454). Z uwagi więc na fakt, że Sąd uwzględnił stanowisko powódki co do zasady, a jedynie z przyczyn proceduralnych w części oddalił powództwo, kosztami tego procesu należało obciążyć stronę pozwaną. Na koszty te składa się opłata od pozwu w kwocie 1000 zł, koszty opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w kwocie 10 800 zł, ustalone w oparciu o §2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Apelację od wyroku wniósł pozwany zaskarżając go Apelację od wyroku wniósł pozwany zaskarżając go w punkcie 1, 2 oraz 4 i zarzucając: 1. 
        naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie w postaci: a) art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353 1 k.c. przez błędna wykładnię i przyjęcie, że umowa kredytu jest nieważna w całości na skutek rzekomego naruszenia zasady swobody umów przejawiającą się możliwością jednostronnego kształtowania wysokości świadczeń powoda oraz brakiem przewidzenia przez kredytobiorcę kwotowego wymiaru poszczególnych rat kredytu, podczas gdy umowa kredytu stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i brak jest podstaw do stwierdzenia jej nieważności z mocy prawa, albowiem umowa kredytu indeksowanego mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i nie sprzeciwia się naturze umowy kredytu, a nadto rzekome uprawnienie banku do jednostronnego ustalania kursu waluty mogłoby co najwyżej być rozpatrywane z punktu widzenia przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych ( art. 385 1 i nast. k.c ) i użyciem innej sankcji niż bezwzględna nieważność całej umowy kredytu; b) art. 28 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnie i przyjęcie, że umowa kredytu jest nieważna w całości na skutek rzekomego naruszenia zasad współżycia społecznego, podczas gdy umowa kredytu stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i brak jest podstaw do stwierdzenia jej nieważności z mocy prawa, albowiem umowa kredytu indeksowanego do CHF nie jest sprzeczna z jakąkolwiek zasadą współżycia społecznego; c) art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 69 prawa bankowego poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że umowa kredytu jest nieważna w całości na skutek rzekomego nadużycia klauzuli indeksacyjnej poprzez brak określenia w umowie kredytu w sposób precyzyjny kwoty udzielonego kredytu w dacie zawarcia umowy kredytu, podczas gdy umowa kredytu stanowi ważne i skuteczne zobowiązanie i brak jest podstaw do stwierdzenia jej nieważności z mocy prawa, albowiem umowa kredytu indeksowanego mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego i stanowi jej możliwy wariant ( art. 353 1 k.c. w zw. z art. 69 prawa bankowego ); umowa kredytu nie sprzeciwia się zatem naturze umowy kredytu, albowiem zawiera wszystkie wymagane jej elementy; d) art. 385 1 § 1 k.c. poprzez błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że przedmiotem oceny abuzywności są postanowienia umowy kredytu indeksowanego do CHF rozumiane jako jednostki redakcyjne, podczas gdy zgodnie z art. art. 385 1 § 1 i 2 k.c. przedmiotem tej oceny powinny być postanowienia rozumiane jako poszczególne normy wynikające z tych jednostek redakcyjnych i należy odróżnić normę wprowadzającą mechanizm indeksacji, z którego wynika ryzyko kursowe (Klauzula Ryzyka Walutowego) oraz normy określające w jaki sposób ustalany będzie kurs waluty obcej na potrzeby operacji związanych z indeksowaniem przy wypłacie i przy spłacie kredytu (Klauzula Kursowa); e) art. 385 1 § 1 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że Sąd uznał za abuzywne normy wynikające z postanowienia § 2 ust. 2, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 zd.2-4, § 9 ust. 6 zd. 2-4 umowy w tym Klauzulę Ryzyka Walutowego oraz Klauzulę Kursową, podczas gdy Klauzula Ryzyka Walutowego nie może być uznana za abuzywną, gdyż określa ona główny przedmiot świadczenia i została sformułowana w sposób jednoznaczny; f) art. 385 1 § 1 k.c. przez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że Sąd uznał za abuzywną zarówno Klauzulę Ryzyka Walutowego, jak i Klauzulę Kursową, przyjmując że są sprzeczne z dobrymi obyczajami, rażąco naruszają interes konsumenta z tego względu, że powód nie został prawidłowo pouczony o ryzyku kursowym i że w związku z zawarciem umowy kredytu doszło do asymetrycznego rozkładu ryzyka miedzy stronami, podczas gdy normy te nie są sprzeczne z dobrymi obyczajami i nie naruszają rażąco interesów konsumenta, a nawet gdyby przyjąć, że wskazana wyżej okoliczność jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i rażąco narusza interesy konsumenta, to uzasadnia to co najwyżej stwierdzenie abuzywności wyłącznie klauzuli kursowej, a nie Klauzuli kursowej i Klauzuli Ryzyka Kursowego łącznie; g) art. 385 1 § 1 k.c. przez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że Sąd uznał okoliczność rzekomo niedostatecznego poinformowania powoda o ryzyku walutowym za przesądzająca o abuzywności Klauzuli Ryzyka Walutowego i Klauzuli Kursowej, podczas gdy z umowy kredytu jednoznacznie wynika fakt stosowania dwóch różnych kursów CHF oraz powiązanie wysokości zobowiązania powoda z wartością waluty CHF, a ponadto klauzule te z tej przyczyny nie mogą zostać uznane za abuzywne, gdyż jest okolicznością powszechnie znaną, że ryzyko kursowe ma ze swej natury charakter nieograniczony; na wypadek przyjęcia, że Klauzula Kursowa jest abuzywna pozwany zarzucił, że: h) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że po uznaniu postanowień umowy kredytu za abuzywne, dokonał oceny możliwości dalszego obowiązania umowy kredytu bez wszystkich postanowień określający indeksację kredytu do CHF, w tym bez Klauzuli Ryzyka Walutowego i Klauzuli Kursowej, podczas gdy przedmiotem oceny możliwości dalszego obowiązywania powinna być umowa bez postanowień abuzywnych, tj. umowa z kredytu bez Klauzuli Kursowej; i) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędne zastosowanie w ten sposób, że uznał Klauzulę Kursową za określającą główny przedmiot świadczenia (podczas gdy za taką może być uznana jedynie Klauzula Ryzyka Walutowego), w konsekwencji czego błędnie przyjął, że po eliminacji Klauzuli Kursowej (jako abuzywnej) umowa kredytu nie może dalej obowiązywać; j) 
        Sąd Okręgowy dokonał błędnej wykładni art. 385 (
    1) § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, ze nie jest dopuszczalne zastąpienie postanowień abuzywnych jakimikolwiek uregulowaniami wynikającymi z przepisów prawa, a w konsekwencji błędnie zastosował: art. 65 § 1 i 2 k.c. , art. 56 k.c. w zw. z art. 41 prawa wekslowego stosowanego na zasadzie analogii legis, art. 56 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c. oraz art. 56 k.c. w zw. ze wskazanymi w tym przypisie kilkudziesięcioma przepisami, z których na zasadzie analogii legis lub analogii iuris wynika, że w polskim prawie obowiązuje generalna norma, zgodnie z którą wartość waluty obcej określa się według średniego kursu NBP; podczas gdy ani art. 385 (
    1) § 1 i 2 k.c. , ani orzecznictwo TSUE nie stoją na przeszkodzie stosowaniu wyżej wskazanych przepisów na etapie oceny możliwości obowiązania umowy po usunięciu postanowienia abuzywnego przepisem dyspozytywnym na warunkach wskazanych w orzeczeniach TSUE C-26/13 K. i C-260/18 D. ; k) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 69 ust. 3 Prawa bankowego w zw. z art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędne niezastosowanie, w ten sposób, że na etapie oceny możliwości dalszego obowiązywania umowy po usunięciu normy abuzywnej Sąd Okręgowy pominął, że umowa kredytu mogła być wykonywana na podstawie art. 69 ust. 3 Prawa bankowego ; na wypadek przyjęcia, że po usunięciu Klauzuli Kursowej umowa kredytu nie może dalej obowiązywać zgodnie z prawiem polskim, zarzucił, że: l) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie, polegające na tym, że nie rozważył, czy unicestwienie umowy w całości narażałoby konsumenta na niekorzystne konsekwencje, gdy tymczasem w świetle orzecznictwa TSUE (C-26/13, C-260/18) taka analiza winna poprzedzać decyzję Sądu tym, czy umowę kredytu unieważnić czy uzupełnić szczegółowym przepisem dyspozytywnym, zaś stwierdzenie, że unieważnienie umowy kredytu jest dla powoda niekorzystne winno stanowić przesłankę zastosowania przepisu dyspozytywnego prawa krajowego; m) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że postanowienie abuzywne nie może zostać zastąpione przez sąd krajowy, gdy tymczasem zgodnie z orzecznictwem TSUE C-260/18 D. stwierdzenie, iż unieważnienie umowy kredytu jest dla powoda niekorzystne winno stanowić przesłankę zastosowania przepisu dyspozytywnego prawa krajowego; n) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 358 § 2 k.c. w zw. art. 385 1 § 1 i 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie, polegające na tym, że nie zastąpił postanowienia abuzywnego, tj. Klauzuli Kursowej przepisem dyspozytywnym at. 358 § 2 k.c. , podczas gdy stanowi on przepis dyspozytywny, który może znaleźć zastosowanie zgodnie z orzecznictwem TSUE C-26/13 K. i C-260/18 D. ; na wypadek przyjęcia, że umowa kredytu winna zostać unieważniona, zarzucił, że o) 
        w konsekwencji powyższych uchybień Sąd Okręgowy naruszył art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, że pozwany jest zobowiązany do zapłaty świadczenia nienależnego; p) 
        Sąd Okręgowy naruszył art. 498 § 2 k.c. w zw. z art. 499 k.c. poprzez ich niezastosowanie na skutek nieuwzględnienia zgłoszonego przez pozwanego ewentualnego zarzutu potrącenia wierzytelności pozwanego z tytułu tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w kwocie 52 600,98zł; 2. 
        naruszenie przepisów postępowania cywilnego mające istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku tj.: a) art. 156 1 k.p.c. i art. 156 2 k.p.c. w zw. z art. 212 § 2 k.p.c. poprzez ich błędne niezastosowanie i niepoinformowanie powoda o dostrzeżonej przez Sąd I instancji abuzywności postanowień umownych oraz jej skutkach, w tym w szczególności niepoinformowanie powoda o wszelkich możliwych konsekwencjach związanych z ewentualnym unieważnieniem umowy kredytu, podczas gdy poinformowanie takie stanowi obowiązek Sądu i poprzedzać powinno wyrażenie przez powoda dobrowolnej i świadomej decyzji co do skorzystania z ochrony wynikającej z systemu Dyrektywy Rady 93/13/EWG z 5 kwietnia 199r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich i przepisów prawa krajowego implementujących w/w Dyrektywę; b) art. 235 2 § 1 pkt 2 i 3 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez bezpodstawne oddalenie wniosków pozwanego o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłego, które to dowody zostały powołane na okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a wymagające wiadomości specjalnych oraz były przydatne do wykazania tych faktów; c) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolne, nieoparte na zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym przyjęcie, że indeksacja walutowa w umowie zastrzeżona została jedynie dla potrzeb rozliczeniowych i to Bank jednostronnie ustalał cenę zakupu czy cenę sprzedaży waluty, podczas gdy zasady ustalania kursów przez pozwanego były uzależnione wyłącznie od niezależących od Banku czynników mikroekonomicznych; d) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną ocenę art. 2 ust. 2, § 4 ust. 1a, § 9 ust. 2 zd.2-4, § 9 ust. 6 zd. 2-4 umowy kredytu i przyjęcie, że powód nie został rzetelnie poinformowany o ryzyku walutowym, podczas gdy z wymienionych postanowień umowy kredytu jednoznacznie wynika, że kredytobiorca będzie ponosił ryzyko kursowe (walutowe), które ze swojej natury ma nieograniczony charakter, a z § 1 ust. 4 umowy kredytu wprost wynika, że powód o tym ryzyku został poinformowany przy zawarciu umowy kredytu; e) art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 162 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie wniosków pozwanego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków J. L. i K. D. w sytuacji gdy zeznania te miały istotne znaczenie dla niniejszej sprawy; f) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że powód nie został rzetelnie poinformowany o ryzyku walutowym oraz o mechanizmie indeksacji i jego skutkach w sytuacji gdy: z umowy kredytu wprost wynika fakt stosowania przez pozwanego dwóch różnych kursów waluty i fakt ich ustalania przez pozwanego w Tabeli kursów, powód zaakceptował (§ 11 ust. 5 umowy kredytu) zasady funkcjonowania kredytu waloryzowanego w walucie wymienialnej, w szczególności zasady dotyczące określenia kwoty kredytu w walucie wskazanej w § 2 umowy, sposobu uruchomienia i wykorzystania kredytu określone w § 4 umowy, warunków jego spłaty określone w § 9 umowy, a nadto wysokość spreadu nie była ukrywana przez pozwanego i była możliwa do ustalenia dla każdej zainteresowanej osoby, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że umowa kredytowa w związku z rażącym naruszeniem zasad informacyjnych naruszała zasady współżycia społecznego, a w związku z tym uznania umowy za nieważną; g) art. 235 2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez bezpodstawne pominięcie i oddalenie wniosku pozwanego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na fakt ustalenia tzw. wynagrodzenia (zwrotu bezpodstawnego wzbogacenia wynikającego z bezumownego korzystania z udostępnionego kapitału) jakie bank może uzyskać za udostępnienie kredytu w złotych polskich, który to dowód został powołany na okoliczności faktyczne (fakty) istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a wymagające wiadomości specjalnych oraz był przydatny do wykazania tych faktów; h) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez błędną, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, polegającą na przyjęciu, że pozwany bank może dowolnie określać kursy waluty w tabeli kursów, a w konsekwencji uznanie, że ma niczym nie ograniczoną, swobodną możliwość zmiany warunków tej umowy w sytuacji, gdy kryteria, które ostatecznie decydują o kursie ogłoszonym w tabeli nie pozostają w gestii banku; 3. 
        z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia nieważności umowy kredytu, pozwany na podstawie art. 380 k.p.c. w zw. z art. 382 k.p.c. wniósł ponownie o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości na okoliczności szczegółowo wymienione w punkcie III i IV apelacji (k. 224); 4. 
        z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia nieważności umowy kredytu, pozwany wniósł o poinformowanie przez Sąd powoda skutkach ewentualnego unieważnienia umowy kredytu; 5. 
        z ostrożności procesowej i na wypadek unieważnienia umowy kredytu, pozwany podtrzymał ewentualny zarzut potrącenia zgłoszony w odpowiedzi na pozew, w tym co do wierzytelności pozwanego z tytułu tzw. wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w kwocie 52 600,98 zł. W oparciu tak sformułowane zarzuty pozwany wniósł: 1. 
        na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. o zmianę wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie 2. 
        na podstawie art. 386 § 4 k.p.c. o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy; 3. 
        wniósł także o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Powodowie w odpowiedzi na apelację wnieśli o oddalenie apelacji pozwanego całości, pominięcie wniosków dowodowych pozwanego i zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje : Apelacja pozwanego nie była uzasadniona. W pierwszej kolejności wskazać należy, że okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy zostały przez Sąd Okręgowy ustalone prawidłowo, w oparciu o zaoferowany materiał dowodowy i stosownie do jego treści. Nie wymagał on uzupełnienia, zatem część wniosków dowodowych pozwanego, słusznie została pominięta przez Sąd pierwszej instancji. Nie miał znaczenia dla poczynionych w sprawie ustaleń dowód z zeznań świadków J. L. oraz K. D. , jak bowiem wynika z poczynionych w sprawie ustaleń osoby te nie zawierały umowy z powódką, a więc nie miały wiedzy co do czynności poprzedzających jej zawarcie, okoliczności towarzyszących jej zawarciu i udzielanych powódce informacji związanych z umową. Tym samym ustalenia, które według oczekiwań pozwanego miały być poczynione w oparciu o dowód z zeznań tych świadków nie mogły zastąpić konkretnych ustaleń co do tego, jak procedowano w sprawie kredytu udzielonego powódce. Także dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości na okoliczności wskazane w apelacji okazał się w istocie nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie, stąd go pominięto. Kwestie dotyczące ustalania średniego kursu NBP dla waluty CHF w dniu uruchomienia kredytu oraz w dniach płatności rat, określenia nadpłat przy zastosowaniu tego kursu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej, bowiem umowa została poddana ocenie na moment jej zawarcia, a nie wykonywania. Co się natomiast tyczy dowodu z opinii biegłego z zakresu bankowości, który miałby dokonać obliczenia wynagrodzenia za korzystanie przez konsumenta z nienależnej mu usługi finansowej i w ten sposób miałaby zostać wykazana wierzytelność banku przedstawiona do potrącenia, to w ocenie Sądu Apelacyjnego przeprowadzenie tego było zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem zgłoszony zarzut potrącenia nie był skuteczny, co zostanie wyjaśnione szerzej w dalszej części uzasadnienia. W tej sytuacji wnioski ponowione przez pozwanego w apelacji zostały pominięte na podstawie art. 235 1 § 1 pkt 2 k.p.c. , a zarzuty naruszenia art. 227 k.p.c. i art. 278 k.p.c. okazały się nieskuteczne. Wbrew wywodom apelacji ustalenia faktyczne poczynione w sprawie przez Sąd Okręgowy i przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia były prawidłowe i znajdowały potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Podejmując je, Sąd Okręgowy nie naruszył w żadnej mierze przepisów procesowych, w tym art. 233 §1 k.p.c. , jako że nie przekroczył zasad swobodnej oceny dowodów, ani też nie naruszył zasad logiki i doświadczenia życiowego. Ustalenia te bazowały głównie na treści dokumentów, których autentyczności żadna ze stron nie kwestionowała, a także zeznaniach powódki. Formułując zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. pozwany po części kwestionuje wnioski wyprowadzone z treści dokumentów oraz zeznań powódki, wkraczające w sferę oceny prawnej zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Prawidłowe są ustalenia faktyczne Sądu Okręgowego, iż strony zawarły umowę kredytu indeksowanego do CHF, w której kwota kredytu została oznaczona i wypłacona w walucie PLN, a następnie przeliczona według kursu kupna na walutę CHF. Waluta obca w istocie pełniła w umowie rolę miernika wartości, postanowienia umowne dotyczące przeliczenia świadczeń według kursu tej waluty miały charakter klauzul indeksacyjnych, a nie instrumentu finansowego służącego realizacji inwestycji i transferowi waluty obcej do kredytobiorcy. Zasadnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Sąd Okręgowy przyjął, że powódce nie udzielono pełnej i rzetelnej informacji o ryzykach związanych z zawarciem umowy o kredyt, w tym wiążących się z zastosowaniem klauzul indeksacyjnych odwołujących się do kursu CHF, a także braku możliwości indywidualnego negocjowania warunków umowy i zawarcia jej w wersji nie obejmującej tych klauzul. Z samego faktu wyboru przez powódkę kredytu indeksowanego do waluty CHF nie można wywieźć, że postanowienia umowy o ten kredyt, w tym zawierające klauzule indeksacyjne, były z powódką indywidualnie uzgadniane; a z faktu podpisania blankietowego oświadczenia o możliwości wzrostu kursu waluty i oprocentowania oraz z wyrażenia woli zawarcia umowy kredytu indeksowanego do waluty CHF nie można wywieźć, że powódka została należycie poinformowana o ryzyku kursowym. Zaznaczyć należy, że za indywidualnie uzgodnione można uznać jedynie te postanowienia, które były przedmiotem negocjacji, bądź są wynikiem porozumienia lub świadomej zgody co do ich zastosowania, jednakże takie okoliczności nie zostały wykazane w toku niniejszego procesu. Umowa została zawarta według wzorca umowy stosowanego przez bank, a elementami umowy, na które powódka miała wpływ były data zawarcia umowy, kwota kredytu, długość okresu kredytowania, termin wypłaty kredytu. Nie można zatem przyjąć, by warunki umowy kredytu były z powódką negocjowane indywidualnie. Poza tym w wyrokach z 29 października 2019r., IV CSK 309/18 i z 27 listopada 2019r., II CSK 438/18 Sąd Najwyższy stwierdził, że wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mającej daleko idące konsekwencje dla egzystencji konsumenta, mechanizmu działania kursowego wymaga szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy w związku z czym obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywanych regularnych spłat. Obowiązek informacyjny określany jest nawet jako "ponadstandardowy", mający dać konsumentowi pełne rozeznanie co do istoty transakcji. W toku procesu pozwany wskazywał, że powódka miała świadomość tego, że kwota wypłaconego kredytu oraz spłacanych rat może być inna w przypadku zmiany kursu. Powódka zeznała natomiast, że przekazano jest informację, iż kredyt indeksowany jest dla niej korzystny ze względu na niskie oprocentowanie, stabilność waluty CHF, ryzyko wzrostu kursu waluty niewielkie, nie informowano historycznych wahaniach kursu CHF. Powódka nie była także informowana w jaki sposób bank tworzy swoje Tabele kursowe stosowne do rozliczania kredytu. Wskazane ustalenia te nie były wystarczające dla przyjęcia, że pozwany wypełnił należycie przedkontraktowy obowiązek informacyjny co do ryzyka kursowego (walutowego). Zakres przekazanych powódce informacji nie obrazował skali możliwego wzrostu zadłużenia kredytowego, a tym samym nie uświadamiał jej granic potencjalnego wzrostu zadłużenia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że świadomości tego jak wzrośnie kurs CHF nie miał też pozwany, a nawet nie mógł go przewidzieć. W tej sytuacji proponowanie przez niego konsumentowi zawarcia na takich warunkach umowy nie wypełnia nie tylko ponadstandardowych, ale nawet podstawowych obowiązków informacyjnych. Brak określenia granic potencjalnego wzrostu kursu CHF wyklucza przyjęcie, że powódka była świadoma i godziła się na parokrotny wzrost zadłużenia kredytowego. Z kolei argumenty skarżącego wskazujące, że stosowane przez niego do rozliczenia umowy kursy waluty znajdowały odzwierciedlenie w sytuacji na rynku walutowym, a pozwany nie miał nieograniczonej swobody i dowolności ich kształtowania, są o tyle nieistotne, że z powódką nie uzgodniono indywidulanie postanowień wprowadzających zasady przeliczania salda kredytu oraz rat w oparciu o Tabele kursowe banku, a także nie wyjaśniono na etapie zawarcia umowy jakimi kryteriami bank kieruje się tworząc te Tabele. Sąd Apelacyjny w pełni podziela i przyjmuje za własne ustalenia poczynione przez Sąd Okręgowy. Sąd odwoławczy akceptuje ocenę Sądu Okręgowego, że umowa zawarta przez strony zawierała niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 k.c. , a po wyeliminowaniu ich z umowy, nie jest możliwe dalsze jej wykonywanie, co prowadzi do uwzględnienia podniesionego przez powódkę zarzutu nieważności umowy kredytu. Za niezasadne należy uznać zarzuty apelacji kwestionujące przyjętą przez Sąd Okręgowy abuzywność postanowień umowy. Co istotne za indywidualnie uzgodnione można uznać wyłącznie te postanowienia, które były przedmiotem negocjacji, bądź są wynikiem porozumienia lub świadomej zgody co do ich zastosowania. Postanowieniem indywidualnie uzgodnionym w myśl przepisu art. 385 1 § 3 k.c. nie jest postanowienie, którego treść konsument mógł negocjować, lecz postanowienie, które rzeczywiście negocjował. Okoliczność, że konsument znał i rozumiał treść postanowienia, nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione, jeśli jego treść nie została sformułowana w toku negocjacji z konsumentem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z 20 grudnia 2017r., I ACa 606/17). W niniejszej sprawie pozwany wykazał, że powódka zapoznała się z treścią umowy, oświadczyła, że rozumie jej treść oraz, że miała realny wpływ na datę jej zawarcia, określenie kwoty kredytu i liczbę rat, w których kredyt miał być spłacany, przy czym nie pozwala to przyjęcie, że przy zawieraniu umowy będącej przedmiotem sporu doszło do zrealizowania określonej w art. 385 1 § 3 k.c. przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść jej postanowień normujących klauzule waloryzacyjne. Nie zostało bowiem udowodnione, by doszło do wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzul waloryzacyjnych, poprzez przeprowadzenie rzetelnych negocjacji, w ramach których powódka – jako konsument - miała realny wpływ na treść normujących je postanowień umownych. Kwestionowane przez powódkę postanowienia umowy, odnoszące się indeksacji kwoty kredytu oraz rat kapitało odsetkowych, były zawarte w § 2, § 4 oraz § 9 umowy . Zgodnie z tymi postanowieniami do wypłaty kredytu albo transzy w walucie polskiej, stosuje się kurs kupna dla dewiz obowiązujący w pozwanym banku w dniu uruchomienia kredytu, natomiast do spłaty zadłużenia Kredytobiorcy środki miały być pobierane w walucie polskiej w wysokości stanowiącej równowartość kwoty kredytu lub raty spłaty kredytu w walucie CHF, przy zastosowaniu kursu sprzedaży CHF obowiązującego w pozwanym banku w dniu płatności raty. Istota wynikającego z powyższych postanowień umowy mechanizmu indeksacji (waloryzacji) sprowadzała się do tego, że przeliczanie kwoty wypłacanego w złotych kredytu i wysokości uiszczanych w złotych rat kapitałowo-odsetkowych następowało: według 1) dwóch różnych kursów walut (tzw. spread walutowy); 2) kursów ustalanych jednostronnie i dowolnie przez bank, bez zawarcia w umowie znanych powodom obiektywnych kryteriów, według których miało następować to ustalenie. Zasadnie zatem Sąd Okręgowy przyjął, że nie tylko nie określały one wprost wysokości świadczeń stron, ale też nie pozwalały na określenie wysokości zobowiązania kredytowego, którą na dzień zawarcia umowy powódka zobowiązała się zwrócić. Do takiego wniosku uprawniał fakt, że w dacie zawierania umowy nawet Bankowi nie był znany kurs kupna CHF, ani kurs sprzedaży CHF jaki będzie obowiązywać w dniu wypłaty środków. Wskazane klauzule waloryzacyjne odsyłały do kursów wymiany walut określonych w tabelach, ustalanych jednostronnie przez bank, a w umowie nie oznaczono żadnych obiektywnych kryteriów, którymi bank miał się kierować przy ustalaniu kursów kupna i sprzedaży CHF. W umowie nie przewidziano też żadnego mechanizmu pozwalającego kredytobiorcy na poznanie zasad ustalania przez bank kursów wymiany oraz ich weryfikację, a tym bardziej mechanizmu umożliwiającego kredytobiorcy wpływ na ustalane przez bank kursy wymiany, mimo, że kursy te bezpośrednio decydowały o wysokości zobowiązana kredytobiorcy. W oparciu o kwestionowane postanowienia powódka nie była w stanie oszacować tak kwoty salda kredytu, czyli kwoty, którą będzie miała obowiązek w przyszłości zapłacić na rzecz banku tytułem spłaty kredytu. Powódka nie miała więc możliwości ustalenia wysokości swojego zobowiązania. W tym stanie rzeczy pozwany nie może zasadnie twierdzić, że umowa określała jednoznacznie podstawowe, przedmiotowo istotne elementy właściwe dla natury umowy kredytu. Jednocześnie sporne klauzule waloryzacyjne nie zostały sformułowane w jednoznaczny sposób. W świetle tych wywodów, brak podstaw do uwzględnienia zarzutów apelacji kwestionujących prawidłowość uznania przez Sąd Okręgowy, spełnienia także drugiej z przesłanek abuzywności klauzul waloryzacyjnych, tj. niejednoznacznego sformułowania świadczenia głównego. Przechodząc do oceny treści klauzul waloryzacyjnych (indeksacyjnych) w aspekcie przesłanek rażącego naruszenia interesów konsumenta i sprzeczności z dobrymi obyczajami zaznaczenia wymaga, że ukształtowany nimi obowiązek zapłaty przez kredytobiorcę różnicy pomiędzy kursem kupna waluty, a kursem jej sprzedaży nie daje podstaw do uznania go za wynagrodzenie, któremu odpowiadałoby jakiekolwiek świadczenie Banku. Zróżnicowanie pomiędzy kursem kupna i sprzedaży stosowanym dla określenia wysokości kapitału, a następnie wysokości spłaty w nieuzasadniony sposób zwiększało wysokość świadczeń, do których zobowiązany był kredytobiorca, a dodatkowo tworzyło fikcję polegającą na przyjęciu, że powódka uzyskała kredyt wyższy niż rzeczywiście wykorzystany (o różnicę między kursem kupna i sprzedaży CHF). Takie ukształtowanie warunków umowy prowadziło już w momencie jej zwarcia do obciążenia powódki spłatą kapitału kredytu w wysokości wyższej niż rzeczywiście wykorzystana. Wprowadzenie takiego obciążenia było nieuczciwe, w sposób ewidentny naruszając interesy konsumenta oraz dobre obyczaje. Innym nieuczciwym działaniem banku, naruszającym dobre obyczaje i rażąco naruszającym interesy powódki, było obciążenie powódki oprocentowaniem od tej wartości. Dodatkowo takie działanie było sprzeczne z art. 69 ust. 1 prawa bankowego , z który daje podstawę naliczania oprocentowania wyłącznie od kwoty rzeczywiście wykorzystanego kredytu. Nie były uzasadnione zarzuty podnoszone w apelacji pozwanego, wskazujące na brak dowolności po stronie banku w ustalaniu kursów walut, które były kształtowane w oparciu o rynek międzybankowy, na podstawie czynników obiektywnych i niezależnych od pozwanego. W tym zakresie konieczne będzie powołanie się na poglądy doktryny i orzecznictwa, w których powszechnie już przyjmuje się, że odwołanie się do kursów walut zawartych w tabeli kursów i ogłaszanych w tabelach banku rażąco narusza równorzędność stron umowy przez nierównomierne rozłożenie uprawnień i obowiązków między partnerami stosunku obligacyjnego oraz, że prawo banku do ustalania kursu waluty nieograniczone skonkretyzowanymi, obiektywnymi kryteriami zmian stosowanych kursów walutowych świadczy o braku właściwej przejrzystości i jasności postanowienia umownego, które uniemożliwia konsumentowi rozeznanie się w konsekwencjach ekonomicznych zawarcia umowy. Sam fakt stosowania do przeliczenia salda kredytu oraz wysokości rat tabeli kursów Banku, świadczy o tym, że pozwany narzucił swojemu dłużnikowi kurs CHF służący ustaleniu wysokości kwoty podlegającej wypłacie i zwrotowi, a jednocześnie pozostawił sobie możliwość jednostronnego oddziaływania na wysokość zobowiązania kredytowego powódki. Wobec tego abuzywnego charakteru tych klauzul nie wyłączyłoby nawet stwierdzenie, że stosowane przez Bank kursy walut nie odbiegały istotnie od kursów stosowanych przez inne banki komercyjne, ani od średniego kursu NBP, ani nawet ustalenie, że ogólny koszt kredytu udzielonego na warunkach przewidzianych w umowie nie odbiegał od kosztów kredytu w tożsamej wysokości, który udzielony byłby według warunków przewidzianych dla kredytów złotówkowych. Okoliczności te nie zmieniają bowiem faktu, że kursy walut były kształtowane jednostronnie przez Bank, bez jakiegokolwiek wpływu kredytobiorcy. Abuzywnego charakteru wskazanych klauzul nie wyłączyła także nowelizacja prawa bankowego , umożliwiająca spłatę kredytu bezpośrednio w CHF, ponieważ zdarzenie to nie odniosło skutku wstecznego i nie może być postrzegane w kategoriach nowacji stosunku zobowiązaniowego powstałego wskutek zawarcia umowy kredytu, zwłaszcza, że mimo ich zaistnienia pozwany nadal ustalał raty kredytu przy założeniu, że kwota kredytu uległa indeksacji do CHF - nie ustalał tych rat od kwoty kredytu. Warto także zaznaczyć, że powódce nie był znany, istotny z punktu widzenia jej interesów i dobrych obyczajów, mechanizm ustalania kursów przez Bank. Przez działanie wbrew dobrym obyczajom należy rozumieć wprowadzenie do wzorca umowy klauzul, które godzą w równowagę kontraktową stron, zaś rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję na jego niekorzyść praw i obowiązków wynikających z umowy. W wyrokach z 29 października 2019r., IV CSK 309/18 i z 27 listopada 2019r., II CSK 438/18, Sąd Najwyższy stwierdził, że wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mającej daleko idące konsekwencje dla egzystencji konsumenta, mechanizmu działania kursowego wymaga szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy, w związku z czym obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej, mimo dokonywanych regularnych spłat. Obowiązek informacyjny określany jest w tym przypadku jako "ponadstandardowy", mający dać konsumentowi pełne rozeznanie co do istoty transakcji. Zakres przekazanych powódce informacji nie obrazował bowiem skali możliwego wzrostu zadłużenia kredytowego, a tym samym nie uświadamiał jej granic potencjalnego wzrostu zadłużenia. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że świadomości tego jak wzrośnie kurs CHF nie miał też pozwany, a nawet nie mógł go przewidzieć. Oznacza to, że proponowanie konsumentowi zawarcia na takich warunkach umowy nie wypełnia nie tylko ponadstandardowych, ale nawet podstawowych obowiązków informacyjnych. Działanie takie było nieuczciwe. Brak określenia granic potencjalnego wzrostu kursu CHF, oceniany przez pryzmat stanu z dnia zawarcia umowy, wyklucza przyjęcie, że powódka była świadoma i godziła się na parokrotny wzrost zadłużenia kredytowego. W świetle tych argumentów, Sąd Apelacyjny uznał za niezasadne zarzuty apelacji skierowane przeciwko przyjęciu przez Sąd Okręgowy, że zawarte w umowie klauzule waloryzacyjne rażąco naruszają interesy powódki jako konsumenta i są nieuczciwe. Zgodnie z art. 385 (
    
    1) § 1 k.c. konsekwencją uznania za abuzywne zawartych w umowie klauzul waloryzacyjnych jest stan niezwiązania stron umowy postanowieniami je normującymi, co wymaga rozważenia, czy po wyeliminowaniu tych niedozwolonych klauzul, umowa kredytu może obowiązywać w pozostałym zakresie, czy też należy uznać ją za nieważną, w szczególności ze względu na brak któregoś z koniecznych elementów takiej umowy. W ocenie Sądu Apelacyjnego usunięcie z umowy klauzul waloryzacyjnych ze skutkiem ex lege i ex tunc powoduje, że brak jest określenia w umowie jej elementów koniecznych przewidzianych w art. 69 prawa bankowego , bowiem ich wyeliminowanie nie pozwoli obliczyć sumy, jaką powódka zobowiązana jest zwrócić pozwanemu z tytułu kredytu. Eliminacja klauzul dotyczących zastosowania kursu sprzedaży z tabeli banku wyłącza możliwość wykonywania umowy ze względu na brak możliwości zgodnego z jej treścią ustalenia wysokości rat. Poza tym klauzule waloryzacyjne stanowią czynnik odróżniający w sposób wyraźny kwestionowaną umowę od umowy „zwykłego” kredytu złotowego, oprocentowanego według stopy WIBOR (z reguły wyższej od stop LIBOR). Usuniecie mechanizmów dotyczących przeliczania złotych na CHF i odwrotnie prowadziłoby do powstania luki w umowie, bez możliwości jej zastąpienia. Odwołując się do wyroku z 3 października 2019 r., C – 260/18, wypada wskazać za TSUE, że art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 stoi na przeszkodzie wypełnianiu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze tylko ogólnym, przewidujących, że skutki wyrażone w treści takiej czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozycyjnych lub przepisów mających zastosowanie, jeżeli strony wyrażą na to zgodę. Zatem na etapie wyrokowania, przy uznaniu abuzywności takich klauzul i konieczności ich eliminacji z umowy, art. 6 ust. 1 powołanej dyrektywy nie pozwala na zastąpienie kursu sprzedaży z tabeli banku, zastrzeżonego w umowie, żadnym innym kursem notowania CHF do złotego, w tym średnim kursem ogłaszanym przez NBP, nawet gdyby obie strony się na to zgadzały ex tunc, z uwagi to, że abuzywne postanowienie podlega eliminacji bez możliwości wprowadzenia na jego miejsce innego podobnego mechanizmu, tyle że dozwolonego, jak i dlatego, że zachodzi niemożność wykonywania, czyli rozliczenia takiej umowy, spowodowana wyeliminowaniem klauzuli niezbędnej do określenia wysokości podstawowego zobowiązania kredytobiorcy - czyli wysokości raty kredytowej. Wyłączona jest możliwość zastosowania na moment zawarcia umowy przepisu dyspozytywnego, umożliwiającego wykonanie zobowiązania zgodnie z wolą stron poprzez zastosowanie kursu średniego CHF publikowanego przez NBP w dniu uruchomienia kredytu, gdyż przepis art. 358 k.c. w obecnym brzmieniu został wprowadzony na mocy ustawy z dnia 23 października 2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks cywilny oraz ustawy – Prawo dewizowe i obowiązuje dopiero od 01 stycznia 2009 r. Podobnie nie jest możliwe wprowadzenie kursu średniego NBP poprzez zastosowanie w drodze analogii przepisów prawa wekslowego , gdyż ingerencja taka w treść stosunku umownego, przy braku w polskim porządku prawnym wyraźnego przepisu dyspozytywnego, mogącego mieć zastosowanie na dzień zawarcia umowy, byłaby zbyt daleko idąca zważywszy chociażby na obecny kierunek orzeczeń TSUE, w tym z dnia 3 października 2019r. Skoro bez niedozwolonych postanowień dotyczących sposobu indeksacji kredytu umowa nie może funkcjonować ze względu na brak przedmiotowo istotnych elementów umowy kredytowej – essentialia negotii ( art. 69 prawa bankowego ) oraz ze względu na niemożność osiągniecia celu i funkcji kredytu indeksowanego do waluty obcej, oprocentowanego według stopy właściwej dla waluty innej niż złoty ( art. 353 1 k.c. ), należy stwierdzić, że umowa taka jest nieważna z mocy art. 58 § 1 k.c. Sąd Apelacyjny w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela nadto wyrażony w judykaturze Sądu Najwyższego pogląd, że konsekwencją stwierdzenia, niedozwolonej klauzuli umownej, spełniającej wymagania art. 385 1 § 1 k.c. jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, przy czym art. 385 1 § 2 k.c. wyłącza stosowanie art. 58 § 3 k.c. . Uzasadnia to stanowisko, że nieuczciwe postanowienia denominacyjne nie powinny być zastępowane innym mechanizmem przeliczeniowym opartym na przepisach kodeksu cywilnego (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2019 r., II CSK 483/18 , LEX nr 2744159). Należy także dodać, że wejście w życie przepisów art. 69 ust. 2 pkt 4a w zw. z art. 69 ust. 3 w zw. z art. 75b ustawy Prawo bankowe w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych inny ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 984) nie spowodowało, że postanowienia denominacyjne utraciły abuzywny charakter w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. Z oświadczenia powódki prezentowanego w toku procesu wynikało, że są jest ona świadoma konsekwencji ustalenia nieważności umowy i na nie się godzi. Stwierdzona nieważność umowy kredytu uprawniała powódkę do żądania zwrotu świadczeń dokonanych w wykonaniu tej umowy, jako nienależnych, a to w oparciu o art. 410 §1 k.c. w zw. z art. 405 k.c. Umowa kredytu okazała się nieważna ex tunc, powódce przysługiwało więc roszczenie – kondykcja – o zwrot spełnionych przez nią na poczet nieważnej umowy świadczeń. Roszczenie to powódka oparła na akceptowanej przez Sąd Apelacyjny teorii dwóch kondykcji, zgodnie z którą roszczenie każdej ze stron nieważnej umowy o zwrot spełnionych przez nie nienależnie świadczeń traktuje się jako roszczenia niezależne od siebie. Każda ze stron jest zobowiązania do zwrotu uzyskanego nienależnie świadczenia na mocy odrębnych jednostronnie zobowiązujących stosunków prawnych. W tej sytuacji powódce przysługuje roszczenie kondykcyjne w wysokości sumy uiszczonych przez nią rat kapitałowo-odsetkowych. Stosownie do art. 411 pkt 1 k.c. można żądać zwrotu świadczenia nienależnego nawet wówczas, gdy spełniający świadczenie wiedział, że nie jest do świadczenia zobowiązany, jeżeli spełnienie świadczenia nastąpiło w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie. W rezultacie mimo, że powódka spełniała świadczenie – uiszczała raty – mimo kwestionowania ważności umowy, uprawniona jest do ich zwrotu, ponieważ umowa okazała się nieważna. Wobec tego zarzut naruszenia art. 410 § 1 i 2 k.c. w zw. art. 405 k.c. podniesiony w apelacji pozwanego okazał się nieuzasadniony. Przechodząc do oceny podniesionego przez pozwanego zarzutu potrącenia, który został uwzględniony przez Sąd I instancji w zakresie kwoty wypłaconego przez pozwanego kapitału w wysokości 160 000 zł., to w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzut ten nie był skuteczny. Sąd Zaskarżony nie wymagał zmiany w zakresie w jakim Sąd Okręgowy oddalił powództwo o zapłatę kwoty 160 000zł, pomimo tego że Sąd drugiej instancji rozpoznając sprawę na skutek apelacji bierze pod uwagę z urzędu naruszenie przepisów prawa materialnego (por. uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r., III CZP 49/07), to zgodnie z art. 384 k.p.c. nie może uchylić lub zmienić wyroku na niekorzyść strony wnoszącej apelację, chyba że storna przeciwna również wniosła apelację, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. W niniejszej sprawie powódka nie wniosła apelacji, zaś pozwany skarżył wyrok w części ustającej nieważność umowy kredytu oraz zapłaty kwoty 2 882,33zł, zatem kierując się wynikającym z art. 384 k.p.c. zakazem reformationis in peius, rozstrzygniecie zawarte w punkcie 3 wyroku nie podlegało zmianie. Podtrzymany w apelacji zarzut potrącenia wynagrodzenia z tytułu korzystania z kapitału w wysokości 52 600,98 zł nie mógł odnieść zamierzonego skutku, z uwagi na brak spełnienia przesłanek formalnych, pozwalających na przyjęcie jego skutecznego zgłoszenia. Zgodnie z art. 498 § 1 k.p.c. gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikiem i wierzycielem, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Potrącenie następuje przez jednostronne oświadczenie woli złożone drugiej stronie. Oświadczenie o potrąceniu ma materialnoprawny charakter i stanowi wyraz skorzystania z przyznanego wierzycielowi uprawnienia kształtującego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia lutego 2006 r., I CK 361/05, OSNC 2006/11/189, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2007 r., III CZP 58/07, OSNC 2008/5/44). Od potrącenia jako czynności materialnoprawnej, odróżnić należy zarzut potrącenia będący czynnością procesową. Oświadczenie o potrąceniu, o jakim mowa w art. 499 k.c. jest czynnością materialnoprawną, prowadzącą przy zaistnieniu przesłanek określonych w art. 498 § 1 k.c. do odpowiedniego umorzenia wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia. Dokonanie potrącenia może nastąpić poza procesem, jak i w ramach postępowania sądowego. Podniesienie w odpowiedzi na pozew zarzutu potrącenia jest tym samym równoznaczne ze złożeniem oświadczenia o potrąceniu, jeżeli oświadczenie takie nie zostało złożone wcześniej. Podnosząc zarzut potrącenia pozwany oświadcza bowiem swą wolę potrącenia; w przeciwnym razie podniesiony zarzut byłby bezskuteczny (por. wyrok SN z 4 lutego 2004 r., I CK 181/03, Legalis). Zgodnie z art. 203 1 k.p.c. podstawę zarzutu potrącenia stanowić może tylko wierzytelność pozwanego z tego samego stosunku prawnego, co wierzytelność dochodzona przez powoda, chyba że wierzytelność pozwanego jest niesporna lub uprawdopodobniona dokumentem niepochodzącym wyłącznie od pozwanego ( § 1 ). Pozwany może jednak podnieść zarzut potrącenia nie później, niż przy wdaniu się w spór co do istoty sprawy albo w terminie dwóch tygodni od dnia, gdy jego wierzytelność stała się wymagalna (§ 2). Zarzut ten może zostać przy tym podniesiony tylko w piśmie procesowym (§ 3). Skuteczność podniesionego procesowego zarzutu potrącenia, tak by wywołał skutki materialnoprawne, wymaga prawidłowego złożenia oświadczenia woli stronie przeciwnej. W okolicznościach niniejszej sprawy podniesiony przez pozwanego zarzut potrącenia, stanowił jednocześnie oświadczenie o potrąceniu, oceny zatem wymaga czy oświadczenie woli dotarło do adresata, w tym przypadku powódki. Zarzut potrącenia podniesiony w toku procesu i będący jednocześnie materialnoprawnym oświadczeniem woli wymaga odpowiedniego umocowania. Zatem pełnomocnik procesowy składający tego typu oświadczenie legitymować musi się pełnomocnictwem obejmującym umocowanie do składania tego typu oświadczeń w imieniu mocodawcy, podobnie jak pełnomocnik strony przeciwnej umocowany musi być do przyjmowania tego typu oświadczeń woli w imieniu swojego mocodawcy. Umocowanie takie – zarówno w zakresie składania, jak i przyjmowania oświadczenia – nie jest objęte ustawowo określonym zakresem umocowania pełnomocnika procesowego ( art. 91 k.p.c. ). W zakresie umocowania pełnomocnika banku – r.pr. P. L. – składającego oświadczenie o potrąceniu, mieści się składanie w imieniu pozwanego Banku oświadczeń o charakterze materialnoprawnym, w tym i w przedmiocie potrącenia wierzytelności przysługujących Bankowi z wierzytelnością drugiej strony postępowania (k. 134). Z kolei analiza treści pełnomocnictwa udzielonego przez powódkę (k. 24) prowadzi do wniosku, że pełnomocnik powódki nie był umocowany do odebrania tego oświadczenia. Pełnomocnik procesowy z mocy ustawy jest bowiem uprawniony do dokonywania jedynie tych czynności prawa materialnego, które wynikają z art. 91 k.p.c. , a są nimi zawarcie ugody, zrzeczenie się roszczenia, uznanie powództwa. Poza tym zakresem pozostają inne czynności materialnoprawne, w szczególności oświadczenie o potrąceniu składane w toku procesu oraz odebranie takiego oświadczenia, czemu sprzeciwia się wykładnia celowościowa ustawowego zakresu pełnomocnictwa procesowego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12.10.2007 r., V CSK 171/07, LEX nr 485894). Skoro zatem zarzut potrącenia z jednoczesnym oświadczeniem o potrąceniu został zawarty w odpowiedzi na pozew, która podlegała doręczeniu pełnomocnikowi powódki, a pozwany nie wykazał by pismo to podlegało także bezpośredniemu doręczeniu powódce, nie sposób uznać, że oświadczenie to wywarło skutek ( art. 61 k.c. ). Z powyższych przyczyn zarzut potrącenia nie mógł odnieść zamierzonego skutku w postaci wzajemnego umorzenia wierzytelności. Z przedstawionych względów zarzuty podniesione w apelacji pozwanego nie zasługiwały na uwzględnienie, co skutkowało oddaleniem apelacji na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1, § 1 1 i § 3 k.p.c. w zw. z art. 108 § 1 k.p.c. - zasądzając od przegrywającego proces pozwanego na rzecz powódki 4 050 zł z tytułu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym, tj. w stawce minimalnej określonej w § 2 pkt. 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. SSA Jolanta Polko