I ACa 1021/16

Sygn. akt I ACa 1021/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 22 grudnia 2016 r. Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Grzegorz Krężołek (spr.) Sędziowie: SSA Marek Boniecki SSA Barbara Baran Protokolant: st.sekr.sądowy Beata Zaczyk po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2016 r. w Krakowie na rozprawie sprawy z powództwa (...) (...) Spółki Akcyjnej w C. przeciwko Gminie M. o zapłatę na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 marca 2016 r. sygn. akt I C 2547/11 1. oddala apelację; 2. zasądza od Gminy M. na rzecz (...) (...) Spółki Akcyjnej w C. kwotę 10.800 zł (dziesięć tysięcy osiemset złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego. SSA Barbara Baran SSA Grzegorz Krężołek SSA Marek Boniecki Sygn. akt I ACa 1021/16 UZASADNIENIE Strona powodowa (...) (...) S.A. w C. , w pozwie skierowanym przeciwko Gminie M. , wniosła o zasądzenie na jej rzecz kwoty 2.808.684,74 zł wraz z ustawowymi odsetkami od daty wniesienia pozwu do dnia zapłaty. Domagała się również obciążenia przeciwniczki procesowej kosztami procesu. Uzasadniając żądanie podniosła , iż pozwana podjęła, w 2007 r, decyzję o budowie gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej w M. . Zabezpieczyła środki na tę inwestycję, wprowadzając ją do (...) Programu Inwestycyjnego Gminy M. na lata 2007-2013, przyjętego uchwałą Rady nr (...) z dnia 1 marca 2007r W dniu 24 lipca 2008 r. strony postępowania zawarły umowę na wykonanie zadania „ (...) Gimnazjum i (...) -Sportowej w M. ”. Podstawowymi warunkami określonymi umową były : cena, określona na 38.201.420,59 zł oraz termin zakończenia prac, ustalony na 30 czerwca 2013 r. Zadanie inwestycyjne miało być realizowane z funduszy własnych Gminy, a jedynie w latach 2011 -2013 zakładano pozyskanie środków zewnętrznych w kwocie 9 milionów złotych. W 2010 r, na podstawie uchwały Rady gminy nr (...) z dnia 25 marca 2010 r. dokonano zmiany tych uchwał, przyjmując , iż całość inwestycji miała być sfinansowana ze środków własnych Gminy. Wielokrotnie w czasie jej realizacji dokonywano na wniosek Gminy zmiany harmonogramu robót. Wraz z nimi zmianą strony dokonywały ustaleń co do terminów płatności za realizowane części prac . Ustalenia te w większości polegały na odroczeniu terminu zapłaty, w porównaniu z terminami oznaczonymi umownie. ponad termin umowny. W ramach wzajemnej współpracy przy inwestycji, strony zawierały także odrębne umowy na realizację prac dodatkowych , których łączna wartość wyniosła 594.736,30 zł. W październiku 2010 r. strona powodowa została poinformowana o przygotowywaniu przez zamawiającą budżetu na 2011 r. z uwzględnieniem środków przeznaczonych na realizację kontynuację budowy gimnazjum i hali widowiskowej . W związku z tym pismem z dnia 23 listopada 2010 r. spółka - wykonawca poinformowała pozwanego o swych oczekiwaniach, co skali środków , które powinny zostać zagwarantowane aby prace mogły być kontynuowane i a ich intensywność zapewniać dochowanie pierwotnie złożonego terminu ich ukończenia. W dniu 28 lutym 2011 Rada gminy podjęła uchwałę nr (...) w sprawie wstrzymania realizacji inwestycji. W jej wykonaniu tej uchwały wójt gminy M. w tym samym dniu, złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy stron , powołując się , jako na jego podstawę , art. 145 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych , W jego motywach wskazywał , iż gmina nie posiada środków finansowych na realizację inwestycji, co spowodowane jest kryzysem, który doprowadził do obniżenia dochodów gminy. To oznacza, że wykonanie umowy [ dalsze jej realizowanie ] , nie leży w interesie publicznym. Tym samym pozwana uznawała , iż nie ponosi winy braku jej kontynuacji. Mimo tej podstawy ustania stosunku umownego pomiędzy stronami, gmina, w kolejnym piśmie , datowanym na 8 marca 2011r zwróciła się do spółki wykonawcy o to , czy nie byłaby skłonna jednak , w dalszym ciągu prowadzić prac, na obopólnie ustalonych , skorygowanych w porównaniu z dotychczasowymi , warunkach. Wobec tych faktów powódka , w piśmie z dnia 9 marca 2011r, uznając , że wskazana podstawa odstąpienia od umowy nie zachodzi , poinformowała pozwaną , iż traktuje oświadczenie wójta jako odstąpienie od umowy ale z przyczyn dotyczących zamawiającej. Strony, w dniu 30 marca 2011 r., dokonały protokolarnego odbioru wstrzymanej inwestycji, ustalając wartość robót wykonanych z wszystkich umów, tak zasadniczej oraz na roboty dodatkowe , na kwotę 10.535.241,72 zł. W dniu 8 sierpnia 2011 r. strona powodowa wystosowała do pozwanej Gminy wezwanie do zapłaty kwoty 2.808.684,74 zł, jako kary umownej , stanowiącej 10% wartości niezrealizowanych robót. Kwota roszczenia ustalona została zgodnie z postanowieniami umowy § (...) jako różnica pomiędzy kwotą 38.201.420,59 zł, odpowiadającą ustalonej umownie wartości świadczenia wykonawcy , a określoną przez strony wartością robót rzeczywiście na datę odstąpienia wykonanych, na podstawie umowy zasadniczej tj. kwotą 10.114.573,15 zł. Jego rozmiar ilościowy, zgodnie z tym postanowieniem umownym , stanowiło 10 % różnicy pomiędzy obydwiema tymi wielkościami. Prawidłowość wyliczenia powódki w tym zakresie gmina M. potwierdziła w piśmie z dnia 16 maja 2011 r. wskazując, iż z umowy podstawowej , powódka wykonała prace właśnie o takiej wartości- 10 114 573,15 zł. W odpowiedzi na wezwanie, do dobrowolnego spełnienia , obecnie dochodzonego roszczenia , pozwana , w piśmie datowanym na 20 sierpnia 2011r , odmówiła jego realizacji. Strona pozwana, odpowiadając na pozew , domagała się oddalenia powództwa i obciążenia pozwanej kosztami procesu. W jej ocenie jest ono bezzasadne, gdyż odstąpiła od umowy zawartej ze spółką z C. na podstawie art. 145 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych , co wyłącza, po stronie wykonawcy możliwość skutecznego dochodzenia świadczenia z tytułu kary umownej , której podstawą jest tak kwalifikowane odstąpienie zamawiającej. Jak argumentowała, jego przyczyną był brak środków finansowych na kontynuację inwestycji, spowodowany zaistniałym w Polsce kryzysem, w wyniku którego dochody pozwanej uległy znacznemu obniżeniu, czego w dacie zawierania umowy nie mogła przewidzieć. Kontynuacja inwestycji wiązałaby się z koniecznością rezygnacji lub ograniczenia wszystkich wydatków gminy , w tym związanych z realizacją jej zadań obowiązkowych. Tym samym kontynuowanie inwestycji nie leżało w interesie publicznym. Przeciwko uznaniu roszczenia jako zasadnego przemawiał , zdaniem gminy także drugi argument wywodzony z brzmienia art 483 § 1 kc. Skoro odstąpienie od umowy przez pozwaną było konsekwencją braku zapewnienia środków finansowych na dalsze prowadzenie prac , a zatem u jego podstaw znalazło się nie spełnienie przez gminę świadczenia o charakterze pieniężnym, naliczanie kary umownej za odstąpienie z tej przyczyny , w świetle powołanej normy kodeksowej , jest prawnie niedopuszczalne, w warunkach niezgodności z tym przepisem samego zapisu umownego o zastrzeżeniu kary z tej przyczyny Gmina domagała się również , na wypadek nie uwzględnienia zarzutów niweczących zasadność powództwa byłej kontrahentki, dokonania miarkowania obciążającego ją świadczenia do kwoty 100 000 złotych z uwagi na rażące zawyżenie kary , która jest dochodzona. Twierdziła , że wykonawca na skutek odstąpienia od umowy nie doznał szkody, a gdyby tę szkodę identyfikować z nieosiągniętym przez spółkę z C. zyskiem, to zważywszy na złożony w umowie stron jego poziom 7%, domaganie się świadczenia odpowiadającego iloczynowi 10 % i różnicy pomiędzy wartości robót zamówionych przez gminę i prac rzeczywiście, do daty odstąpienia wykonanych, różnica ta świadczy o podnoszonym przez pozwaną rażącym wygórowaniu kary. Wykonawca otrzymałby w ten sposób więcej niż sam się spodziewał osiągnąć gdyby umowa została zrealizowana w całości. Gmina domagała się ponadto , aby tak obniżone świadczenie zostało rozłożone na 10 rocznych rat , argumentując , że jednorazowe jego spełnienie , nawet w warunkach jego ograniczenia , wykluczy możliwość normalnego funkcjonowania gminy , jako jednostki samorządu terytorialnego, a także nie pozwoli na skorzystanie przez nią ze środków unijnych , które zakłada partycypację własną ich beneficjenta, w finansowaniu zadań inwestycyjnych przy ich wykorzystaniu. Wyrokiem z dnia 15 marca 2016r , Sąd Okręgowy w Krakowie , uwzględniając w całości roszczenia strony powodowej : - zasądził od gminy M. na rzecz (...) (...) SA w C. , kwotę 2 808 684,74 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 15 grudnia 2011r , w tym, począwszy od dnia 1 stycznia 2016r z ustawowymi odsetkami za opóźnienie [ pkt I ], - zasądził od pozwanej dla powódki sumę 107 217 złotych , tytułem kosztów procesu [pkt II sentencji wyroku ] Sąd Okręgowy ustalił następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia : Pozwana gmina M. podjęła w 2007 r. decyzję o budowie gimnazjum i hali widowiskowo-sportowej w M. . Zabezpieczyła środki na tę inwestycję, wprowadzając ją do (...) Programu Inwestycyjnego Gminy M. na lata 2007 – 2013r, objętego uchwałą Rady z dnia 1 marca 2007r , nr (...) . Decyzja o budowie gimnazjum była odpowiedzią na zapotrzebowanie społeczne na taką szkołę. Na podstawie przetargu przeprowadzonego przez stronę pozwaną , w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych , podmiotem , który został wybrany jako przyszły wykonawca przedmiotu zamówienia , była strona powodowa. W dniu 24 lipca 2008 r. strony zawarły umowę nr (...) , na wykonanie zadania „ (...) Gimnazjum i (...) -Sportowej w M. ”. Cena za wykonanie robót została określona na kwotę 38.201.420,59 zł, a termin zakończenia prac ustalony na dzień 30 czerwca 2013 r. W § (...) umowy strony ustaliły, że wiążącą ich formą odszkodowania są kary umowne, z § (...) wynikało , że zamawiająca miała zapłacić spółce wykonawcy karę umowną z tytułu odstąpienia od wykonania umowy z przyczyn , które dotyczyły zamawiającej .Jej wysokość została ustalona na 10% wartości różnicy pomiędzy wartościami robót rzeczywiście wykonanych a tych , które nie zostały zrealizowane. Treść umowy została jednostronnie przygotowana przez pozwaną gminę. Przedmiot umowy miał być zrealizowany z funduszy własnych zamawiającej. Jedynie w latach 2011 -2013 zakładano pozyskanie środków zewnętrznych w kwocie 9milionów złotych. Na podstawie uchwały Rady gminy nr (...) z dnia 25 marca 2010 r pozwana dokonała zmiany tego założenia w ten sposób , że zadanie inwestycyjne miało jednak w całości zostać sfinansowane ze środków własnych strony pozwanej. Podczas realizacji inwestycji- z inicjatywy gminy - wielokrotnie dochodziło do zmian harmonogramu robót oraz ograniczenia ich zakresu rzeczowego z uwagi na trudności finansowe po stronie zamawiającej. Nie uległ natomiast zmianie, założony pierwotnie , umowny termin zakończenia całości prac. Jednocześnie wraz z zmianą harmonogramów, strony dokonywały nowych ustaleń co do terminów płatności za realizowane części zadania. Ustalenia te w większości polegały na odroczeniu terminu zapłaty ponad termin umowny. Współpraca stron układała się bardzo dobrze, strona powodowa akceptowała pewne odstępstwa od umowy na korzyść pozwanej. W czasie , kiedy była realizowana umowa zasadnicza , strony zawierały także odrębne umowy na wykonanie przez powódkę prac dodatkowych , , zrealizowanie których okazywało się być koniecznym , w trakcie realizacji kontraktu podstawowego z 24 lipca 2008r. Łączna wartość robót dodatkowych wyniosła 594 736, 30 zł .Kwestia zapłaty za nie jest przedmiotem rozstrzyganego sporu. Z dalszych ustaleń Sądu Okręgowego wynika , że gmina M. już od 2009 r. wskazywała na kryzys światowy, jako powód ograniczania środków na inwestycje. Podnosiła przy tym, wynikające z tego kryzysu zmniejszenie dochodów z tytułu udziału w podatkach, nie wykonanie dochodów ze sprzedaży mienia oraz nie pozyskanie środków unijnych. W odwołaniu się do tych argumentów, w relacjach z powódką, konsekwentnie deklarowała jednak zapłatę, w kolejnych latach, za roboty , które spółka z C. wykonała w danym roku. Pismem z dnia 27 października 2010 r., strona powodowa została poinformowana o przygotowywaniu przez gminę budżetu na 2011 r. z uwzględnieniem środków przeznaczonych na realizację przedmiotu umowy zawartej przez strony. W odpowiedzi , datowanej na 23 listopada 2010 r. (...) SA , przedstawiła swoje oczekiwania, w zakresie poziomu finansowania prac w nadchodzącym roku tak, aby było możliwym dochowanie uzgodnionego przez strony umownie terminu zakończenia prac jako całości. Wskazywała , że na ten cel zamawiająca powinna zabezpieczyć pieniądze, w kwocie na poziomie 15 milionów złotych. Tego warunku pozwana nie była w stanie spełnić. Mimo takich stanowisk, strony nadal prowadziły na ten temat rozmowy , kontynuując je, jeszcze w styczniu 2011r. Ich efektem było m. in. późniejsze , bo datowane na 14 lutego 2011r , pismo strony powodowej , w którym stwierdziła , że minimalna kwota , którą gmina powinna na cele budowy szkoły i hali widowiskowo - sportowej zabezpieczyć w budżecie na 2011r jest 6-7 milinów złotych , bez których nie uda się nawet , zważywszy także na dotychczasowe opóźnienia zrealizować przedmiotu umowy z jednorocznym przekroczeniem ustalonego w umowie terminu jego ukończenia . W dniu 28 lutego 2011 r. Rada Gminy powzięła uchwałę nr (...) w sprawie wstrzymania realizacji spornej inwestycji z uwagi na brak środków finansowych W wykonaniu tej uchwały Wójt Gminy M. , w piśmie z tego samego dnia , skierowanym do powódki , złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 24 lipca 2008r . Jako jego podstawę wskazał art. 145 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych , (...) umowy stron oraz wskazaną wyżej uchwałę Rady gminy. W motywach oświadczenia wskazał , iż gmina M. nie posiada środków finansowych na realizację inwestycji, co spowodowane jest kryzysem, który doprowadził do obniżenia jej dochodów, a wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym. Pozwana wskazała w nich jednocześnie, że odstąpienie spowodowane zostało okolicznościami od niej niezależnymi. W odpowiedzi strona powodowa , w piśmie z dnia 9 marca 2011 r. oświadczyła, iż kwestionuje wskazaną w oświadczeniu podstawę odstąpienia, jako sprzeczną ze stanem faktycznym i prawnym, wobec nie ziszczenia się przesłanek wskazanych w art. 145 prawa zamówień publicznych . Spółka wskazała jednocześnie, iż otrzymane pismo traktuje jako odstąpienie przez pozwaną od umowy ale z przyczyn leżących po stronie zamawiającej . Poinformowała również, że wartość robót wykonanych na dzień odstąpienia jest zgodna ze stanem na dzień 29 grudnia 2010 r. i wynosi 10.114.573,15 zł. Do zapłaty z racji dotąd nie uiszczonego z tego tytułu wynagrodzenia , obciąża zamawiającą suma 1.654.800 zł, co razem z wartością robót o charakterze zabezpieczającym, w wysokości 147 542, 19 zł , stanowi łącznie sumę 1 802 342,19 zł , odpowiadając dotąd nie zaspokojonej przez zamawiającą wierzytelności wykonawczyni z tytułu zapłaty za dotąd zrealizowane prace . Spółka z C. wskazała wówczas także , iż wartość , objętych umową i niezrealizowanych dotąd robót wyraża kwota 28.086.847,44 zł i odwołując się do zapisu § (...) umowy, wezwała gminę do zapłaty kary umownej w wysokości 2.808.684 zł , stanowiącej 10 % tej wartości. Mimo złożenia wskazanego wyżej oświadczenia o odstąpieniu, pozwana w piśmie datowanym na 8 marca 2011r , skierowała do byłej kontrahentki pytanie o warunki na jakich powódka byłaby zainteresowana w kontynuowaniu realizacji umowy. Dalsze rozmowy nie były w tej materii prowadzone , natomiast 30 marca 2011 r., strony dokonały protokolarnego odbioru przez zamawiającą od wykonawcy wstrzymanej inwestycji. Na podstawie porozumienia , podpisanego w tym samym dniu gmina kupiła od (...) „SA elementy zabezpieczenia terenu. Pozwana, w skierowanym do powodowej spółki w piśmie z dnia 16 maja 2011 r. potwierdziła iż z umowy podstawowej z 24 lipca 2008r , wykonano prace o łącznej wartości 10.114.573,15 zł. W dniu 8 sierpnia 2011 r. powódka wezwała pozwaną do zapłaty kwoty 2.808.684,74 zł, tytułem kary umownej , stanowiącej 10% wartości niezrealizowanych robót. Kwota wskazana w wezwaniu została ustalona zgodnie z postanowieniami § (...) umowy , jako 10 % różnicy wartości robót składających się na całość świadczenia wykonawcy czyli kwotą 38.201.420,59 zł, a wartością robót wykonanych, na datę odstąpienia od umowy, czyli niekwestionowaną wzajemnie przez byłe kontrahentki kwotą 10.114.573,15 zł i Pozwana gmina odmówiła zapłaty powołując się na to , iż dokonała odstąpienia od umowy, w warunkach realizacji przesłanek do niego, wskazanych w art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych . Jak wynika ponadto z ustaleń Sądu I instancji , przyczyny trudnej sytuacji finansowej Gminy M. w latach 2009-2011 wynikały ze zmniejszonych wpływów do budżetu, w stosunku do założonych dochodów. Zmniejszenie tych wpływów miało swoje przyczyny zarówno wynikające z kryzysu finansowego w skali krajowej i europejskiej , który skutkował w szczególności zmniejszeniem wpływów z tytułu podatków, w tym zmniejszonym udziałem Gminy w budżecie centralnym, jak też w przyjęciu przez pozwaną niepoprawnych założeń co do wpływów z tytułu odpłatnych nabyć prawa własności i prawa wieczystego użytkowania. W uchwale z dnia 31 stycznia 2008 r. zaplanowane dochody gminy wynosiły: 33.713.159 zł i wzrosły w stosunku do uchwały nr (...) -planu budżetu na 2007 r- o 29,96%, a w stosunku do wykonania dochodów budżetu Gminy za 2007 r. o 14,69%. Analiza uchwały budżetowej za 2008 r. wskazuje, że zaplanowana na ten rok kwota dochodów z tytułu sprzedaży prawa własności i prawa wieczystego użytkowania przez gminę w wysokości 5.400.000 zł , nie znajdowała uzasadnienia, w oparciu o poprzednie wykonania planów z tego tytułu [wartość prawie 3-krotnie wyższa, niż ta , którą udało się osiągnąć w 2007 r] . Zatem niewykonanie planu w stosunku do przyjętych założeń na 2008 r. wynikało w głównej mierze z przyjęcia zbyt optymistycznej wersji , w zakresie dochodów . W umowie zawartej przez strony przewidziano na sfinansowanie prac w roku 2009 mniejszą kwotę [ 6.565.803,70 zł,], aniżeli w projekcie wieloletnich inwestycji, w którym wydatki na budowę gimnazjum za lata 2008-2009 zaplanowane zostały w łącznej wysokości 9.000.000 zł. Zatem w okresie 2008-2009 nie powinny były wystąpić braki w środkach pieniężnych na finansowanie tej inwestycji. Jednakże problemy z finansowaniem tych robót zaczęły się właśnie w 2009 r , a ich potwierdzeniem jest treść pisma pozwanej z daty 4 sierpnia 2009 r. W dniu 29 grudnia 2008 r., znając poziom wykonania dochodów , w ramach uchwały budżetowej za 2008 r. i wiedząc, że kryzys gospodarczy spowalnia gospodarkę europejską , gmina zwiększyła, w założeniach budżetowych w kolejnych latach , dochody o ponad 41,7 mln zł , co nie znajdowało ekonomicznego uzasadnienia, skoro miał miejsce spadek wykonania budżetu za rok 2008 , w stosunku do zaplanowanego o około 2, 8 miliona złotych Zatem plan perspektywiczny, w zakresie dochodów budżetowych z dnia 31 stycznia 2008 r. posiadał nadmiernie zawyżone dochody ze sprzedaży nieruchomości na 2008 r., natomiast plan perspektywiczny z dnia 29 grudnia 2008 r., przewidywał niczym nieuzasadnione, zawyżone dochody w latach 2009-2013. Istotne jest to, że nawet w okresie najwyższego boomu inwestycyjnego założone plany pozyskiwania środków przez gminę nie były realizowane. [ rok 2007 – plan- 2.500.000 zł, realizacja - 1.862.295,08 zł). Gmina na początku 2008 r. przygotowując plan budżetu , nie posiadała informacji o kryzysie, ale nawet, gdyby taki kryzys nie nastąpił, planowane dochody nie zostałyby wykonane. W planach na 2009 r. strona pozwana również przyjęła zbyt optymistyczną wersję dotyczącą zaplanowanych przychodów ze sprzedaży prawa własności oraz prawa wieczystego użytkowania, tym razem w wysokości 5.200.000 zł. Planując przychody budżetowe na 2009 r. musiała znać wyniki w tej części dochodów za rok 2008, które wyniosły 130.270 zł, dlatego zaplanowana kwota dochodów , nie była uzasadniona . Łącznie w latach 2008-2009 kwota zaplanowanych przychodów z działu gospodarka mieszkaniowa – wpłaty z tytułu odpłatnego nabycia prawa własności oraz prawa użytkowania wieczystego wynosiła 10.600.000 zł, z której faktycznie osiągnięto za powyższy okres. kwotę 437.413 zł. W uchwale Rady gminy z dnia 25 maja 2009 r., nr (...) , zaplanowano łączną wielkość i nakładów już poniesionych i do poniesienia do roku 2013 r. w łącznej wysokości 159.981.000 zł. Ogólne nakłady w stosunku do uchwały z dnia 29 stycznia 2009 r. obniżono o kwotę 30.079.000 zł, przy czym wydatki na 2009 r. zmniejszono do kwoty 11.284.000 zł, Mimo opisanej skali zmniejszenia, które zważywszy na realną możliwość pozyskania w tym czasie dochodów, było niewystarczające ,w dalszym ciągu pozostawiono finansowanie spornej inwestycji, w latach 2009-2013, na poziomie wynikającym z uchwał z dnia 31 marca 2008 r. i z dnia 29 stycznia 2009 r.: 1/2009 r. –5.000.000 zł, 2/ 2010 r. –5.000.000 zł, 3/ 2011 r. – 9.000.000 zł, 4/ 2012 r. – 10.000.000 zł, 5/ 2013 r. - 10.000.000 zł. Już w 2009 r. władze gminy powinny były , na podstawie danych finansowych , którymi dysponowały , zdawać sobie sprawę ze zmniejszającej się skali dochodów. Powinno to doprowadzić do ograniczenia rozmiaru zamierzeń inwestycyjnych finansowanych z nich , w ramach budżetu. Również w 2010 r. kwota budżetu zaplanowana z odpłatnych nabyć prawa własności i prawa użytkowania wieczystego została przedstawiona w wersji zbyt optymistycznej. Stosunek wykonania dochodów do planów za kolejne lata przedstawiał się następująco: 1/ za 2008 r. - 91,58 %, 2/ za 2009 r. - 82,94 %, 3/ za 2010 r. - 94,72 %, 4/ za 2011 rok - 96,85 %.W latach 2008-2010 pomiędzy wysokością planów, a ich faktycznym wykonaniem występowała kilkumilionowa różnica. Tylko w 2011r , miała miejsce względna równowaga pomiędzy nimi. W związku z tym zaplanowane przez gminę inwestycje wieloletnie musiały zostać w sposób istotny ograniczone. Pomimo zmian uchwał budżetu pozwanej w latach 2008-2009, w których zmniejszono wielkość planowanych przychodów i planowanych wydatków, gmina miała trudności z finansowaniem bieżących robót już w 2009 r., w tym odniesieniu do umowy ze strona powodową. Gmina M. podejmując tak kapitałochłonną inwestycję nie miała żadnej pewności co do możliwości zrealizowania zaplanowanych dochodów budżetowych, możliwości zaciągnięcia kredytów, uzyskania dotacji, itp., a więc nie była przygotowana na sfinansowanie tej inwestycji w przyjętym harmonogramie prac. Ocena niemożliwości prowadzenia inwestycji, w warunkach określonych w umowie z dnia 24 lipca 2008 r. faktycznie mogła mieć miejsce już w 2010 r., co wynika z pism kierowanych wówczas przez zamawiającą do spółki - wykonawczyni , obejmujących postulaty zmian harmonogramów rzeczowo-finansowych i terminów płatności za części już wykonanych robót. Uznając roszczenie strony powodowej za usprawiedliwione , w ramach rozważań prawnych, Sąd Okręgowy ocenił , analizując przesłanki od których spełnienia uzależniona jest możliwość odstąpienia od umowy, na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r Prawo zamówień publicznych , w brzmieniu doniosłym dla rozstrzygnięcia , że gmina M. nie wykazała w postępowaniu, aby reprezentujący ją wójt w swoim oświadczeniu z dnia 28 lutego 2011r , mógł się na tę normę skutecznie powołać , tym samym doprowadzając do zniweczenia , ze skutkiem wstecznym, węzła obligacyjnego , dotąd wiążącego strony. W szczególności , wskazując na wyjątkowość tej normy, w zakresie zastosowania ocenił , że okoliczności na które gmina powoływała się aby usprawiedliwić to oświadczenie , nie miały charakteru wyjątkowego w rozumieniu tego przepisu. Odwołując się do dokonanych ustaleń faktycznych uznał , że zmiana okoliczności na którą powoływała się gmina, jako podstawę odstąpienia , nie miała charakteru zmiany nadzwyczajnej , której nie można było przewidzieć . Przeciwnie sytuacja tego rodzaju, w postaci istotnego ograniczenia skali dochodów z których gmina zdecydowała się realizować sporną inwestycję , w tym spełniać przyjęte na siebie obowiązki finansowe wobec realizującej roboty spółki z C. , musiała jej być znana już w latach 2009 i 2010. Już wówczas bowiem uwzględniając zmieniającą się na niekorzyść w porównaniu z okresem w którym umowa stron została zawarta , zbiegała [ z powodzeniem] u wykonawczyni robót o wydłużenie czasu zapłaty za prace już zrealizowane oraz korekty planów rzeczowych, w zakresie mających być zrealizowanymi w danym okresie prac, tak aby obciążenie finansów z racji obowiązku zapłaty za nie przesunąć czasie , a tym samym zmniejszyć skale wydatków bieżących związanych z umową. Zastosowanie art. 145 ust. 1 ustawy jest wykluczone także dlatego , że oświadczenie o odstąpieniu z 28 lutego 2011r nastąpiło w warunkach przekroczenia 30 dniowego terminu zawitego , wskazanego w tej normie , w którym mogło być ono skutecznie złożone.[przy założeniu realizacji przesłanki nadzwyczajnej zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć w czasie podpisywania umowy. ] Skoro sytuacja istotnego ograniczenia skali uzyskiwanych dochodów gminy była możliwa do stwierdzenia już w 2009r, a tylko na tę przyczynę nadzwyczajnej zmiany stosunków wójt giny w oświadczeniu o odstąpieniu powoływał się , termin ten nie został dochowany. Odbierając zatem zarzut skutecznego odstąpienia przez pozwaną od umowy stron, Sąd I instancji zaaprobował stanowisko strony powodowej , iż ustalona w sprawie sytuacja faktyczna uprawniała spółkę z C. do uznania , że umowa przestała związać za przyczyną pozwanej , która od niej odstąpiła. Zatem usprawiedliwione było ,zdaniem Sądu Okręgowego uznanie przez powódkę , iż ma roszczenie wobec byłej kontrahentki z tytułu kary umownej za to odstąpienie ,w wymiarze ilościowym , który prawidłowo przez spółkę (...) określony , w żądaniu pozwu , ma swoją podstawę w (...) umowy z dnia 24 lipca 2008r. Wyrażając takie stanowisko , Sąd niższej instancji nie podzielił zarzutu gminy, zgodnie z którym zastrzeżenie tej kary było niezgodne z prawem skoro powstanie roszczenia o jej zapłatę było uwarunkowane niespełnieniem przez zamawiającą świadczenia o charakterze pieniężnym. Zdaniem Sądu Okręgowego, w przypadku opisanym przez wskazane postanowienie umowne, kara została zastrzeżona nie na wypadek nie spełnienia przez gminę świadczenia o charakterze pieniężnym ale na wypadek ziszczenia się przesłanek skorzystania przez drugą stronę z uprawnieninia prawo kształtującego , odstąpienia od umowy , które jest kwalifikowane jako mające charakter niepieniężny, w szerokim znaczeniu tego pojęcia. Uznał za nietrafny także zarzut gminy , mający prowadzić do miarkowania świadczenia dochodzonego pozwem jak również nie podzielił argumentów pozwanej mających usprawiedliwić rozłożenie przyznanego powódce świadczenia na raty. W odniesieniu do żądania ograniczenia wysokości świadczenia zasądzonego na rzecz spółki z C. , Sąd Okręgowy uznał , że wbrew stanowisku pozwanej, jego wysokość nie jest zawyżona w skali usprawiedliwiającej miarkowanie. W tym zakresie Sąd wskazał , że rozmiar ilościowy tego świadczenia jest zbliżony do skali zysku jakie dla wykonawcy strony przyjmowały w umowie, a w każdym razie nie odbiega od niego w skali , która nakazywałaby uznawać świadczenie należne powódce za rażąco wygórowane. Zdaniem Sądu strona pozwana nie wykazała również w postępowaniu takich okoliczności faktycznych , które usprawiedliwiałyby rozłożenie tego świadczenia na raty. Wskazał , że sięganie po tego rodzaju możliwość może mieć miejsce tylko w zupełnie wyjątkowych okolicznościach , które uzasadniają uwzględnienie interesu pozwanego. Zwrócił przy tym uwagę , że gmina, w ramach powołanej przez siebie argumentacji mającej wspierać ten postulat , nie twierdziła ,iż nie może zrealizować świadczenia we właściwym terminie ale , że w ogóle nie może go spełnić . Takie stanowisko, odczytane przez pryzmat interesu strony przeciwnej, czyni ewentualne rozłożenie zasądzonego świadczenia na raty wręcz nie niecelowym. Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach postępowania , w relacji pomiędzy stronami sporu, była norma art. 98 §1 i 3 kpc . Sad Okręgowy odstąpił od obciążenia gminy obowiązkiem zwrotu kosztów na rzecz Skarbu Państwa uznając , iż przeciwko niemu przemawiają nie tylko charakter rozstrzyganej sprawy ale także zakres zadań jakie strona pozwana jest zobowiązana realizować na podstawie przepisów prawa materialnego. W apelacji pod tego wyroku , zaskarżając go w całości , strona pozwana domagała się , w pierwszej kolejności wydania rozstrzygnięcia kasatoryjnego i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania albowiem, w jej ocenie, orzeczenie objęte apelacją zostało wydane w warunkach nierozpoznania istoty sprawy. Jako wniosek ewentualny gmina sformułowała żądnie zmiany wyroku, w następstwie ograniczenia wysokości przyznanego powódce świadczenia , poprzez jego miarkowanie zgodnie z postulatem skarżącej sformułowanym , w ramach postępowania rozpoznawczego przed Sądem I instancji oraz rozłożenie go , po ograniczeniu ilościowym, na raty , w sposób , który także na poprzednim etapie postępowania został przez pozwaną określony. Niepoznania istoty sprawy skarżąca upatrywała w tym , iż Sąd I instancji nie dokonywał oceny ważności umowy zawartej przez strony w dniu 24 lipca 2008r , mimo , że miał taki obowiązek w sytuacji , gdy podpisał ją w imieniu zamawiającej tylko [jednoosobowo] T. P. . Nie uczynił tego drugi członek zarządu , mimo obowiązkowej łącznej reprezentacji spółki dla podejmowaniu tego rodzaju czynności prawnej w jej imieniu i na jej rachunek. Nieważność umowy stron , która wyklucza możliwość skutecznego dochodzenia przez powódkę świadczenia, bezzasadnie przyznanego spółce zaskarżonym wyrokiem wynika także , zdaniem skarżącej stąd , iż sprzecznie z celem umowy i regułą równości stron w stosunkach zobowiązaniowych oraz zasadom współżycia społecznego postanowienia umowy w szczególności te , które dotyczyły możliwości naliczenia kar umownych , ukształtowały wzajemne praw i obowiązki stron w sposób preferujący interes spółki wykonawcy, kosztem usprawiedliwionego interesu zamawiającej. Ponadto skarżąca domagała się uzupełnienia postępowania przed Sądem II instancji, poprzez przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M. M. , które miały potwierdzić fakty związane z brakiem należytej reprezentacji spółki przy podpisywaniu umowy , co tym bardziej miało potwierdzać zasadność stanowiska apelującej , iż powódka w relacjach umownych z gminą , działała w złej wierze. W motywach środka odwoławczego strona pozwana, koncertując się na argumentach dotyczących ważności umowy stron przez pryzmat właściwego umocowania do jej zawarcia przez podpisanego pod jej tekstem w imieniu spółki, T. P. wskazywała , że w jej ocenie umowa z dnia 24 lipca 2008r jest, wobec braku właściwej reprezentacji spółki (...) „, nieważna. Ta zasadnicza jej wada stanowiła dla powódki swoistą „ furtkę prawną „ , którą mogła wykorzystać wobec drugiej strony , która takiej możliwości była pozbawiona, nie , w sytuacji gdyby gmina formułowała wobec wykonawcy roszczenia finansowe wynikające z umowy . Taki sam brak, w zakresie reprezentacji powódki może , zdaniem skarżącej , odnosić się także do umocowania pełnomocnika procesowego spółki z C. , rodząc skutek w postaci nieważności postępowania , w którym zapadło kwestionowane instancyjnie rozstrzygnięcie. Odpowiadając na apelację i wykazując w ramach podjętej w niej polemiki z argumentacją skarżącej , za pośrednictwem załączonych do niej dokumentów, iż umocowanie do zawarcia umowy z 24 lipca 2008r dla T. P. było prawidłowe , wywołując skutki prawne po stronie zastępowanej przezeń spółki , podobnie jak skuteczne jest umocowanie udzielone przez reprezentantów powódki pełnomocnikowi procesowemu do działania w jej imieniu przed Sądami obu instancji rozstrzygających sprawę , pełnomocnik (...) „ SA domagał się jej oddalenia oraz obciążenia przeciwniczki procesowej kosztami postępowania przed Sądem II instancji. Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył : Środek odwoławczy gminy M. nie jest uzasadniony i podlega oddaleniu. W szczególności nie jest usprawiedliwiony żaden z zarzutów na których opiera się jego konstrukcja. Z uwagi na rangę i bezwzględny charakteru przyczyn nieważności postępowania wskazanych w art. 379 kpc ,które Sąd II instancji , w granicach zaskarżenia jest zobligowany wziąć pod rozwagę z urzędu , nawet bez inicjatywy stron , w pierwszej kolejności należy rozważyć trafność tego zarzutu apelacyjnego , który wprawdzie nie został wyeksponowany przez skarżącą i sformułowany w formie przypuszczającej jedynie w motywach apelacji / por k. 1523 akt / , musi jednak zostać zweryfikowany na wstępie kontroli instancyjnej orzeczenia. Jak wynika z treści stanowiska strony pozwanej identyfikuje ona tę nieważność z przyczyną wskazaną w art. 379 pkt 2 zd. ostatnie kpc , upatrując jej w tym , iż pełnomocnik procesowy spółki (...) „ nie był do tej reprezentacji przed Sądem Okręgowym należycie umocowany, w oparciu o dokument z k.9 akt. Zdaniem skarżącej nieprawidłowość prowadząca do nieważności postępowania z podnoszonej przez nią przyczyny , której nie dostrzegł Sąd I instancji , miała wynikać z faktu nie wykazania przez powódkę ,że pełnomocnictwo procesowe dla profesjonalnego reprezentanta spółki nie zostało podpisane przez dwie, spośród umocowanych do tego osób , mających działać łącznie , w tym w szczególności przez członka zarządu i prokurenta. Zdaniem skarżącej podpisany na dokumencie pełnomocnictwa jako druga z takich osób - A. H. - wskazany w nim został jako dyrektor ds. ekonomicznych i główny księgowy, a osoba taka, zgodnie ze sposobem reprezentacji powódki ujawnionym w Rejestrze Przedsiębiorców KRS , zgodnie z treścią wpisów w nim , aktualnych na datę udzielania pełnomocnictwa procesowego, nie miała kompetencji do skutecznego dla spółki, dokonania tej czynności. Zarzut ten jest chybiony. W pierwszej kolejności zauważyć należy , że oceniany zarzut został podniesiony przez pozwaną dopiero na etapie postępowania przed Sądem II instancji mimo , że od początku trwania postępowania rozpoznawczego przed Sądem I instancji gmina była zastępowana przez prawnika, profesjonalistę. Przed jego podniesieniem ani pomiędzy stronami ani w ocenie Sądu prawidłowość umocowania pełnomocnika procesowego powódki do jej reprezentacji w sprawie nie budziła jakikolwiek wątpliwości. Zarzut obecnie formułowany przez pozwaną nie może być uznany za trafny albowiem opiera się na wadliwym założeniu faktycznym zgodnie z którym wskazany w dokumencie pełnomocnictwa procesowego A. H. nie mógł [ działając wspólnie z członkiem zarządu powódki ] takiego umocowania udzielić skutecznie ze skutkiem dla spółki. Założenie to pomija treść wpisów dotyczących (...) (...) S.A. w C. , ujawnionych w Rejestrze Przedsiębiorców KRS , dotyczących sposobu reprezentacji powódki , w tym uprawnień do udzielania pełnomocnictw i funkcji sprawowanych przez poszczególne osoby tam wymienione, w strukturze organów tego podmiotu korporacyjnego , w czasie, kiedy , kwestionowane obecnie pełnomocnictwo procesowe było udzielane. Według tych danych , aktualnych na dzień 4 marca 2011r / por k. 1547-1551 akt /, do udzielenia takiego pełnomocnictwa koniecznym było współdziałanie dwóch osób z grona członków zarządu lub prokurentów. A. H. był naówczas prokurentem spółki i była to prokura samoistna. Zatem mógł on , współdziałając z członkiem zarządu , jak wynika z treści dokumentu pełnomocnictwa procesowego , także ujawnionym w KRS w tym charakterze J. S. , skutecznie takiego pełnomocnictwa procesowego udzielić . Wobec tego zarzut skarżącej identyfikowany z wadą wskazana w art. 379 pkt 2 v , zd. ostanie kpc , mającą prowadzić do nieważności postępowania jest bezzasadny. Na marginesie tej części wywodu i dla zapewnienia jego kompletności powiedzieć jeszcze należy , iż nietrafnie w wypowiedzi ustnej , na rozprawie apelacyjnej z dnia 15 grudnia 2016r , pełnomocnik pozwanej negował możliwość wykazywania skuteczności udzielenia pełnomocnictwa procesowego do reprezentacji powódki dopiero na etapie postępowania apelacyjnego, na podstawie dokumentów załączonych przez spółkę z C. do odpowiedzi na apelację. / por. zapis dźwiękowy rozprawy , minuty 4-12 / Ponownie wskazując , że zarzut nieważności postępowania przed Sądem Okręgowym , oparty na nieskuteczności pełnomocnictwa procesowego, został sformułowany dopiero w apelacji , wskazać należy , że wyjaśniając kwestię nieważności postępowania Sąd II instancji nie jest skrępowany unormowaniem z art. 381 kpc . Jeżeli chodzi o zbieranie materiału i dokonywanie na jego podstawie ustaleń, w celu stwierdzenia czy doszło do nieważności postępowania przed Sądem niższej instancji przepis ten nie ma zastosowania. / por. także , zbieżne z wyrażonym poglądem , stanowisko T. Wiśniewskiego w komentarzu do kodeksu postępowania cywilnego t II s. 73-74 , wydawnictwo Wolters Kluwer Business 2011/ Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów apelacyjnych zauważyć należy , że pozwana nie powołuje żadnych zarzutów procesowych mających na celu podważenie poprawności przeprowadzonej przez Sąd Okręgowy oceny zgromadzonych w sprawie dowodów ani też takich , które kwestionowałyby prawidłowość i kompletność ustaleń, które zostały przez Sąd I instancji przyjęte jako podstawa faktyczna kontrolowanego instancyjnie orzeczenia. Zaniechanie to ma tę konsekwencję , iż ustalenia te, jako poprawne , Sąd II instancji przyjmuje za własne. W tym kontekście wskazać jeszcze należy , iż zawarty w apelacji wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadka M. M. , został oddalony jako nie mający cech nowości w rozumieniu tego pojęcia przyjętej w ramach wykładni art. 381 kpc , który z tej przyczyny , sprzeciwia się jego dopuszczeniu. Zgłaszając go na tym etapie postępowania powódka nie starała się nawet wykazać dlaczego dowód ten nie mógł być zawnioskowany przed Sądem Okręgowym , tym bardziej , że kwestia ważności umowy stron z 24 lipca 2008r i ewentualnie nielojalnego, będącego przejawem złej wiary , zachowania spółki wykonawcy wobec kontrahentki [ które miałby potwierdzić świadek ] , była od samego początku sporu stron, kwestią istotną z punktu widzenia zasadności roszczenia powódki , mającego swoja podstawę w czynności prawnej stron. Zupełnie nietrafnym jest zarzut , w ramach którego skarżąca kwalifikuje umowę stron z 24 lipca 2008r jako nieważną. Nie sposób dostrzec dlaczego pozwana upatruje tej cechy umowy w ukształtowaniu jej treści tak , aby prawa i obowiązki stron, w sposób nie zachowujący wzajemnej równowagi , stawiający powódkę w korzystniejszej pod względem prawnym sytuacji , w odniesieniu do możliwości realizacji roszczeń z tytułu kar umownych. Przypominając , że to gmina M. była autorem projektu tekstu umowy, która później została zawarta , o ile powódka uznaje , że ów brak równowagi i jak to nazywa w motywach apelacji „ dodatkowe zabezpieczenie „ interesu umownego pozwanej, mające decydować o nieważności umowy, miałoby polegać na celowym , podjętym z przemyślanym zamiarem jej podpisaniu jedynie przez jednego członka zarządu spółki (...) , w warunkach koniecznego współdziałania imieniem wykonawcy przy tego rodzaju czynnościach dwóch osób współtworzących ten organ lub członka zarządu i prokurenta, to pogląd ten ocenić należy jako całkowicie nieusprawiedliwiony. Uznając za całkowicie gołosłowne , w świetle nie kwestionowanych przez skarżącą ustaleń faktycznych dokonanych w sprawie , oceny kwalifikujące działania reprezentantów spółki wykonawcy jako celowo nielojalne wobec kontrahentki, podjęte dla zabezpieczenia swoich interesów finansowych, w warunkach naruszenia podstawowych reguł rzetelności w relacjach ze swoimi partnerami, w ramach realizowanej inwestycji , wskazać należy , że wbrew zasadniczej tezie gminy z której miałaby wynikać nieważność umowy z 24 lipca 2008r , działając wówczas w imieniu i na rachunek spółki z C. , podpisujący ją T. P. [ będąc naówczas członkiem zarządu ] był do tego umocowany , jako pełnomocnik uprawniony do jej zawarcia, granic tego umocowania, udzielonego mu uprzednio , odrębnie , nie przekraczając . Wcześniej , na etapie postępowania rozpoznawczego przed Sądem I instancji, zarzut nieważności umowy stron nie był podnoszony , wobec czego strona powodowa, zwalczając jego zasadność, była uprawniona do tego, aby odwołać się w postępowaniu apelacyjnym do treści dokumentów : pełnomocnictwa z dnia 16 lipca 2008r oraz odpisu z Rejestru Przedsiębiorców KRS , ówcześnie aktualnego, załączonych do odpowiedzi na apelację. Uznając , że w tych okolicznościach dowody z tych dokumentów nie są spóźnione , w rozumieniu art. 381 kpc , w oparciu o nie , Sąd Apelacyjny ma podstawę do tego, aby zarzut ten odeprzeć. Z treści części wstępnej umowy z dnia 24 lipca 2008r ,/ por k. 22 akt / jednoznacznie wynika na jakiej podstawie i w jakim charakterze działając w imieniu i na rachunek spółki - wykonawcy- umowę te podpisał członek ówczesny członek zarządu T. P. . Dla tej oceny nieistotnym jest , że w tej części doszło do wskazania , iż działającymi za spółkę są dwaj członkowie zarządu J. S. / reprezentowany przez pełnomocnika T. P. - na podstawie pełnomocnictwa z 16 lipca 2008r/ oraz T. P. , jako członek zarządu. Z dokumentów pełnomocnictwa dla niego oraz wówczas aktualnego odpisu z KRS wynika , że umocowanie do zawarcia tej umowy w imieniu spółki z C. zostało T. P. udzielone w dniu 16 lipca 2008r, przez działających wspólnie, członka zarządu J. S. i prokurenta [ samoistnego ] A. H. . / por. k. 1546 i k.1552-1561 akt / Nie może zatem budzić usprawiedliwionych wątpliwości , iż umowa została zawarta przez wykonawcę w sposób ważny , wywołujący skutki prawne. Przeciwko odmiennemu zapatrywaniu skarżącej , na którym opiera ona zarzut nieważności tej czynności prawnej przemawia dodatkowo argument wynikający ze sposobu działania obydwu stron na etapie realizacji wzajemnych obowiązków umownych. W ich ramach, a także podpisując kolejne umowy na realizację związanych z przedmiotem umowy zasadniczej , prac dodatkowych , gmina nigdy nie podnosiła obecnie formułowanego zarzutu , przeciwnie uznawała węzeł obligacyjny wiążący strony za ważny , zabiegając jedynie o modyfikację swoich obowiązków wynikających z niej z uwagi na pojawiające się , z biegiem czasu, trudności finansowe , związane z płatnościami za już realizowane partie [ etapy ] robót. Taki sposób zachowania skarżącej, w relacjach umownych ze spółką wykonawczynią, jedynie upewnia w poprawności oceny , która każe uznać omawiany zarzut za całkowicie pozbawiony usprawiedliwionych podstaw. Nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przy wyrokowaniu art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r [ DzU Nr 19 poz. 177 ], w brzmieniu doniosłym dla rozstrzygnięcia, którego treść nota bene została w istocie przeniesiona do umowy stron , jako jedna z podstaw odstąpienia od umowy przez zamawiającą , / §13 ust. 1 pkt 1 umowy z dnia 24 lipca 2008r / Zarzut ten należy odeprzeć. Po pierwsze dlatego, iż poza stwierdzeniem , że oświadczenie wójta gminy M. z dnia 28 lutego 2011r o odstąpieniu , na podstawie tego przepisu, od umowy zawartej przez strony było usprawiedliwione i prawnie skuteczne , w motywach apelacji nie można znaleźć jakikolwiek argumentacji, mającej wspierać tę ocenę. W szczególności nie ma w jej uzasadnieniu jakichkolwiek konstatacji i wniosków budujących polemikę z oceną Sądu I instancji , zgodnie z którą, nie zostały wykazane przez gminę fakty , które mogłyby potwierdzać realizację przesłanek od których ustawodawca uzależnił możliwość sięgnięcia po tę, wyjątkową po stronie zmawiającego, możliwość zniweczenia stosunku umownego z wykonawcą, wyłonionym w ramach procedury zamówienia publicznego. Po wtóre , opisane zaniechanie po stronie skarżącej , mimo , że była w czasie składania apelacji i jest nadal , w czasie trwania postępowania apelacyjnego, profesjonalnie zastępowana , pozwala Sądowi II instancji , w ramach oceny tego zarzutu, ograniczyć się do stwierdzenia , iż podziela on w całości te wszystkie argumenty prawne Sądu Okręgowego odwołujące się do charakteru tego uprawnieninia po stronie zamawiającego , jego wyjątkowości w zakresie stosowania , oraz cech charakterystycznych terminu , który wskazany przez art. 145 ust. 1 , stanowi granice czasową możliwości skutecznego złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy , na podstawie tego przepisu . Argumenty te , odniesione do faktów ustalonych w sprawie , ocenie których posłużyła także opinia biegłej z zakresu finansów i księgowości , L. B. , /opracowanie zasadnicze k. 755-836 akt /, uznana przez Sąd za w pełni wiarygodne źródło dowodowe , prowadziły do sformułowania , zdaniem Sądu Apelacyjnego, poprawnego merytorycznie wniosku , iż gmina nie wykazała aby oświadczenie wójta wywołało skutek w postaci odstąpienia przez pozwaną od umowy z przyczyn wskazanych w tym przepisie , rodząc tym samym wymienione w ust. 2 tej normy konsekwencje , odnoszące się do zakresu, w jakim wykonawca może ubiegać się o zapłatę ustalonego umownie wynagrodzenia. Powtarzanie tych samych albo bardzo zbliżonych argumentów do tych , którymi posłużył się Sąd I instancji jest , z przyczyn teleologicznych , zbędne. Ustalenia poczynione w sprawie dają podstawę do wniosku , że kiedy powódka, od początku dalszych relacji stron , mających miejsce po złożeniu 28 lutego 2011r przez wójta imieniem gminy oświadczenia o odstąpieniu od umowy, uznawała je w świetle przesłanek z art. 145 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych za nieskuteczne, obydwie strony uznawały , że węzeł obligacyjny wynikający z umowy z 24 lipca 2008r został zerwany i nie będzie ona kontynuowana. Co więcej , wynika z tych ustaleń , że żadna ze stron nie złożyła innego , opartego podstawie wynikającej z umowy , oświadczenia o odstąpieniu od niej. / przeciwne twierdzenia pełnomocnika pozwanej na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 grudnia 2016r, / por k. 1575 v , zapis dźwiękowy rozprawy minuty 24-28 / , nie znajdują potwierdzenia w ustalonych w sprawie , niekwestionowanych przez gminę, w ramach środka odwoławczego, faktach. Równocześnie nie było przedmiotem kontrowersji stron to , że zapis (...) umowy, uprawniający do naliczenia kary umownej przez wykonawcę, w warunkach takich ,kiedy przyczyny odstąpienia od „ wykonania umowy” dotyczą zamawiającej i są przez nią zawinione , różni się od treści (...) w którym mówi się o odstąpieniu przez zamawiającą [ z przyczyn dotyczących wykonawcy ] , w którym posłużyły się one pojęciem „odstąpienia od umowy „ , a dystynkcja ta ma swoje znaczenie prawne. / por. także oświadczenia pełnomocników stron na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 grudnia 2016r k. 1575 v , zapis dźwiękowy- minuty 29-40 / Zatem należy przyjąć , iż zgodnym zamiarem umawiających się stron było to, aby wykonawca był uprawniony do naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy tylko , jeżeli dotyczyć to będzie umowy już w fazie jej wykonywania , jeśli to odstąpienie będzie wywołane przyczynami , które dotyczą zamawiającej. O tym , że tak właśnie strony rozumiały to postanowienie świadczy to , iż była to jedyna przewidziana umownie sytuacja , w której to uprawnienie prawo kształtujące służyło spółce - wykonawcy. Po drugie tylko w tym przypadku strony w sposób szczególny , odmienny od innych sytuacji uprawniających do odstąpienia [ przez zamawiającą ], ukształtowały sposób wyliczenia świadczenia z tytułu kary , nawiązując w nim do różnicy pomiędzy wartością przedmiotu świadczenia [ wykonawcy ] jako całości , a tą , którą reprezentowały roboty , do daty odstąpienia , niezrealizowane . Po trzecie , ta przyczyna odstąpienia była charakterystyczna i odmienna od innych przewidzianych w umowie , także poprzez to , że odwołanie się do niej jako podstawy ustania stosunku umownego, rodziło po stronie zamawiającej obowiązki w zakresie przejęcia placu budowy i zapłaty za roboty dotąd zrealizowane których to obowiązków umowa nie przewidywała , w sytuacji odstąpienia od umowy z przyczyn , które obciążały powodową spółkę (...) te są widoczne, gdy porówna się zapisy § (...) umowy. Nie można też, w ramach oceny prawnej tego , na jakiej podstawie doszło do ustania umowy stron, tracić z pola widzenia i nie uwzględniać , że powódka konsekwentnie twierdziła , nie tylko w ramach postępowania sądowego ale także wcześniej, kiedy relacje stron były jeszcze podtrzymywane ,iż podstawą tą jest odstąpienie od umowy przez gminę z przyczyn , które ją obciążają . Natomiast zamawiająca taką kwalifikację przyczyny zerwania więzi umownej pomiędzy stronami aprobowała poprzez podjęte , po oświadczeniu wójta z 28 lutego 2011r , czynności, aby wskazać na treść pisma z dnia 8 marca 2011r / k. 82 akt / ,w którym wyraźnie wskazała , że to ona, jako zamawiająca od umowy odstąpiła oraz to , że przejmując na podstawie protokołu / k. 83-84 akt / plac budowy , w dniu 30 marca 2011r , jednoznacznie wskazała na to , że tym samym realizuje , obowiązek , który opisany w § (...) nawiązywał do sytuacji odstąpienia od umowy , której podstawa została powołana w (...) umowy z 24 lipca 2008r. Podobnie , jako realizację drugiego ze wskazanych w ustępie §13 umowy , obowiązków gminy, w warunkach odstąpienia z przyczyn , które obciążają zamawiającą , należy rozumieć wskazanie w tym protokole, wartości prac dotąd , na datę odstąpienia, wykonanych i zafakturowanych przez powódkę. Nietrafny jest zarzut skarżącej , w ramach którego neguje ona brak ograniczenia przez Sąd należnego powódce świadczenia, w skali postulowanej przez gminę , mimo, że jest ono rażąco wygórowane. W pierwszej kolejności wskazać należy ,instytucja miarkowania [ ograniczenia ] świadczenia z tytułu kary umownej jest wyjątkiem od zasady , iż jej zastrzeżenie , przy spełnieniu warunków umownych oraz tych , które wynikają z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa , wyłączonych od możliwości modyfikacji, w ramach swobody kontraktowej, powinny prowadzić do przyznania świadczenia z tego tytułu , w zastrzeżonej wysokości. Szczególnie, gdy weźmie się pod rozwagę , że zgodnie z intencją ustawodawcy, kara umowna na zastępować , co do zasady , świadczenie odszkodowawcze po stronie uprawnionego , w warunkach niewykonania lub niewłaściwego zobowiązania przez zobowiązanego do spełnienia tak kwalifikowanego świadczenia. Ma to szczególne znaczenie w relacjach umownych pomiędzy podmiotami profesjonalnymi ,które powinny właściwie określać skalę ryzyka niepowodzenia kontraktowego i możliwych do poniesienia, w jego następstwie , szeroko rozumianych uszczerbków, wynikających z niewykonania świadczenia niepieniężnego przez drugą stronę. Wobec których sięganie po instrument ograniczenia kary, zmierzający w swoich konsekwencjach do ograniczenia niekorzystnych następstw nieprawidłowo skalkulowanego ryzyka, powinno być w sposób szczególny, powściągliwe. / por w tej materii także , zbieżne z prezentowanym, stanowisko P. Drapały w Systemie prawa prywatnego t. 5 s. 1165 i n. , Wydawnictwo CH Beck 2913/ Biorąc tę regułę pod rozwagę , w odwołaniu się do faktów ustalonych w sprawie, nie można , wbrew stanowisku gminy, potwierdzić jej oceny , iż kara umowna zastrzeżona na korzyść powódki, na podstawie (...) umowy stron , jest karą rażąco wygórowaną. Ta jej cecha jest wykluczona, gdy weźmie się pod uwagę jak jest skonstruowana podstawa jej naliczenia . Świadczenie z tego tytułu , mające stanowić 10 % wartości zamówionych, a nie wykonanych z przyczyn za które odpowiada zamawiająca ,prac tylko w nieznacznym stopniu przekracza skalę zysku jaki zawierając umowę spółka spodziewała się uzyskać z robót , które podjęła się wykonać . Poza sporem pomiędzy stronami bowiem było , że w ramach umowy, zakładany zysk wykonawcy , został określony na poziomie 7 %. Nie można zatem, w sposób usprawiedliwiony mówić , że różnica pomiędzy tymi wielkościami [ 3 % ] stanowi o rażącym zawyżeniu świadczenia z tytułu kary , szczególnie gdy się uwzględni , że była to jedyna kara zastrzeżona na rzecz wykonawcy. Nie można , w ramach jej oceny z tego punktu widzenia, nie uwzględniać i tego , iż kara realizowała ona także funkcję mobilizującą wobec zamawiającej , aby ta zabiegała o stabilność stosunku zobowiązaniowego stron aż do czasu zakończenia inwestycji. Nie ma także racji pozwana , gdy zarzuca Sądowi I instancji nie zastosowanie art. 320 kpc i nie rozłożenie przyznanego powódce świadczenia na raty. W motywach tego zarzutu brak jest ,poza bardzo ogólnymi stwierdzeniami o poważnych następstwach w funkcjonowaniu gminy połączonych z trudnościami w wykonywaniu przez nią ustawowych , obowiązkowych zadań , gdyby świadczenie nie zostało rozłożone na raty , w sposób postulowany przez nią [ na okres 10 kat ] / por . pismo pozwanej z 14 marca 2015r – k 427-428 akt do którego gmina odwołuje się w środku odwoławczym /,rzeczowych argumentów mających wspierać wniosek o szczególnej sytuacji , w której interes pozwanego miałby, przez uwzględnienie tego postulatu, uzyskać prymat nad interesem wygrywającej spór co do zasady i wysokości strony powodowej, wyrażającym się w terminowym uzyskaniu zasądzonego świadczenia. / por. w tej kwestii także uwagi Agnieszki Góry - Błaszczykowskiej w komentarzu do kodeksu postępowania cywilnego t. 1, s.851-852 , wydawnictwo CH Beck 2016 oraz judykat Sądu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2014r, sygn. V CSK 302/13 , powołany za zbiorem Legalis/ Tej nadzwyczajnej sytuacji pozwana nie starała się nawet, nie tylko wykazać ale nawet uprawdopodobnić , chociażby poprzez przedłożenie uchwały budżetowej za rok poprzedni i założeń do niej na rok 2017. Dane wynikające z porównania tych dokumentów mogłyby dać obraz stanu finansów pozwanej w dłuższym okresie czasu i zweryfikować tezę o trudnościach w realizacji zadań obowiązkowych gminy, w warunkach nie uwzględnienia jej wniosku. Zaniechanie po stronie apelującej każe jej depozycje nawiązujące do złej sytuacji finansowej ocenić jako niewykazane . To wyklucza możliwość uwzględnienia jej postulatu zastosowania przez Sąd , w odniesieniu do przyznanego powódce świadczenia art. 320 kpc . Z poddanych przyczyn w, uznaniu apelacji za niezasadną , Sąd Apelacyjny II orzekł o jej oddaleniu , na podstawie art. 385 kpc w zw z art. 484 §1 i 2 kc. Rozstrzygając o kosztach postępowania apelacyjnego, Sąd II instancji zastosował art. 98 §1 i 3 kpc w zw z art. 108 §1 i 391 §1 kpc i wynikającą z niej , dla wzajemnego rozliczenia ich pomiędzy stronami , zasadę odpowiedzialności za wynik sprawy. Kwota należna z tego tytułu powódce od pozwanej , wyczerpując się w wynagrodzeniu profesjonalnego pełnomocnika będącego radcą prawnym , biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia , została ustalona na podstawie §2 pkt 7 w zw z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z 22 października 2015r [ DzU z 2015 poz. 1804] SSA Barbara Baran SSA Grzegorz Krężołek SSA Marek Boniecki