I ACa 1000/13

Sygn. akt I ACa 1000/13 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 stycznia 2014r. Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSA Wiesława Kuberska (spr.) Sędziowie: SSA Małgorzata Stanek SSO del. Ryszard Badio Protokolant: st.sekr.sądowy Jacek Raciborski po rozpoznaniu w dniu 31 stycznia 2014r. w Łodzi na rozprawie sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w Z. przeciwko Gminie K. w K. o zapłatę na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 25 marca 2013r. sygn. akt X GC 78/11 1. oddala apelację; 2. zasądza od pozwanej Gminy K. w K. na rzecz powodowej (...) Spółki Akcyjnej w Z. kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym. Sygn. akt I A Ca 1000/13 UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z dnia 25 marca 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi zasądził od pozwanej Gminy K. w K. na rzecz powodowej (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w Z. kwotę 100.392,17 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11 lutego 2011 roku do dnia zapłaty i kwotę 11.376,57 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, oddalił powództwo w pozostałej części i nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa –Sądu Okręgowego w Łodzi tytułem poniesionych wydatków: od strony powodowej kwotę 1.108,15 zł i od strony pozwanej kwotę 3.709,88 zł. (wyrok – k. 542) Powyższy wyrok zapadł na podstawie poczynionych przez Sąd Okręgowy ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny podzielił i przyjął za własne. Ustalenia te zostały poczynione na podstawie zeznań świadków, które w całości zostały uznane za wiarygodne i niesprzeczne z pozostałym materiałem dowodowym, oraz w oparciu o opinię biegłego sądowego Z. H. . Zdaniem Sądu a quo opinia jest wyczerpująca i przekonująca, biegły ustosunkował się do zarzutów zgłoszonych przez stronę pozwaną i wyjaśnił przyczyny, dla których zmienił swoje stanowisko, co do robót zamiennych i zaniechanych przez powodową spółkę. W świetle ustalonych okoliczności Sąd I instancji stwierdził, że strony wiązała umowa o dzieło uregulowana przepisami art. 627 – art. 646 k.c. , w trakcie, której zaszła konieczność wykonania robót dodatkowych i robót zamiennych. Wartość robót dodatkowych została wyceniona na kwotę 36.912,11 zł, a robót zamiennych na kwotę 75.181,52 zł. Łączna, zatem wartość robót wyniosła 112.093,63 zł., natomiast wartość robót niewykonanych przez powodową spółkę w stosunku do robót pierwotnie zamierzonych stanowiła kwotę 11.701,46 zł, a zatem powodowa spółka wykonała roboty o wartości 100.392,17 zł, co stanowiło 5,29% zmiany zakresu robót. W tej sytuacji, stosownie do postanowień umowy, strona pozwana miała obowiązek zapłaty takiej kwoty na rzecz strony powodowej. Ustalając wartość robót zamiennych Sąd a quo przyjął, że prace te zostały wykonane przez pracowników strony powodowej na głębokości 1,5 m, o szerokości 0,8 m i na długości wykopu 1.272 m metodą ręczną. Zdaniem Sądu I instancji wielkości te wynikają ze wspólnego protokołu konieczności, sporządzonego w dniu 5 listopada 2008 r. przez przedstawiciela strony powodowej w osobie kierownika budowy i przedstawiciela pozwanej Gminy w osobie inspektora nadzoru. Protokół konieczności stanowił podsumowanie tych prac i wielkości z niego wynikające zostały zaakceptowane przez biegłego sądowego. W zakresie roszczenia odszkodowawczego Sąd Okręgowy wskazał, że nie zostało ono udowodnione i podlega oddaleniu. O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 k.c. a o kosztach postępowania na podstawie art. 100 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu, przyjmując, że strona powodowa wygrała spór w 77%, a strona pozwana w 23%. (uzasadnienie wyroku – k. 543 – 549) Powyższy wyrok zaskarżyła apelacją pozwana Gmina K. w części uwzględniającej powództwo (pkt 1 sentencji), oraz w części orzekającej o kosztach procesu i ściągnięciu poniesionych wydatków (pkt 3 i 4 sentencji). Skarżący zarzucił orzeczeniu sprzecz­ności istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, poprzez uznanie, że roboty dodatkowe i zamienne zostały wykonane w rozmiarze przyjętym przez Sąd a quo, oparciu się o protokół konieczności, który został sporządzony po zakończeniu prac a nie przed ich rozpoczęciem, a ponadto został przedstawiony stronie pozwanej dopiero w dniu 26 lutego 2009 r. i pozostaje w sprzeczności z zapisami dziennika budowy. Apelujący zarzucił także nieuwzględnienie okoliczności, że strona powodowa przed rozpoczęciem robót dodatkowych nie wystąpiła do Gminy z wnioskiem o udzielenie dodatkowego zamówienia, co wynikało z umowy, a ponadto wartość wykonanych przez spółkę robót była kilkakrotnie zmieniana, a ostatecznie została zawyżona i objęła wartość oznaczenia trasy gazociągu za pomocą słupków oznaczeniowych, co było objęte wynagrodzeniem ryczałtowym i nie mogło stanowić prac dodatkowych. W konkluzji pozwana wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania za obie instancje. (apelacja – k. 556 – 567) Strona powodowa wniosła o oddalenie apelacji i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego. (protokół rozprawy apelacyjnej – 22.42 minuta rozprawy) Sąd Apelacyjny ustalił dodatkowo, co następuje. Jeszcze na etapie postępowania przetargowego strona powodowa dokonała wizji lokalnej terenu, przez których miała przebiegać sieć gazowa średniego ciśnienia i ustaliła, że w zasięgu planowanych robót znajdują się drzewa i krzewy, wobec czego zwróciła się do zamawiającego o wyjaśnienie tych kwestii. W szczególności powodowa spółka chciała uzyskać informację o posiadaniu przez inwestora inwentaryzacji oraz wyceny drzew i krzewów na planowanej trasie gazociągu oraz chciała uzyskać jasność sytuacji, co do kosztów związanych z fizyczną wycinką drzew. W zapytaniu skierowanym do zamawiającego wprost znalazło się stwierdzenie, czy pozycja „ręczne karczowanie drzew o średnicy 10 – 15 cm – 65 sztuk i 16 – 15 cm – 30 sztuk”, są ilościami rzeczywistymi, jakie wykonawca ma przyjąć do wyceny własnej. W odpowiedzi na to zapytanie pozwana Gmina podała, że nie posiada inwentaryzacji oraz wyceny drzew i krzewów kolidujących z budową gazociągu. Po stronie wykonawcy leży poniesienie kosztów związanych z fizyczną wycinką drzew w ilości przyjętej przez Jednostkę Projektową w przedmiarze robót. Po wytyczeniu sieci gazowej zamawiający dopiero wystąpi o wydanie decyzji administracyjnej na wycięcie drzew, które będą znajdować się w pasie wykonywanych robót. W SIWZ ujęto jedynie 95 sztuk drzew. (dowód: wyjaśnienia do SIWZ – k. 34 – 37) Kwestia wycinki dodatkowych drzew, nieujętych w SIWZ, została w pierwszej kolejności podniesiona przez powodową spółkę w piśmie z dnia 27 sierpnia 2008 r. (dowód: pismo – k. 39). Do dnia 16 września 2008 r. Gmina K. nie podjęła decyzji o tym, kto i za ile ma dokonać usunięcia dodatkowych 184 drzew z przebiegu trasy gazociągu (dowód: pismo – k. 44). 19 września 2008 r. strona pozwana wyraziła zgodę powodowej spółce na dokonanie wycinki dodatkowych 184 drzew i podkreśliła, że w przypadku zwiększenia zakresu rzeczowego umowy roboty dodatkowe będą rozliczne zgodnie z § 14 umowy (dowód: pismo – k. 44a). W dniu 14 października 2008 r. wykonawca przesłał zamawiającemu – zgodnie z § 14 ust. 2 umowy – kosztorys różnicowy dotyczący wycinki 184 drzew celem oceny i zatwierdzenia faktycznie wykonanych prac. Kosztorys wskazywał na kwotę 29.158,67 zł brutto (dowód: pismo – k. 45 i kosztorys – k. 46 – 52). Pismem z dnia 31 października 2008 r. strona pozwana poinformowała wykonawcę, że wobec faktu, iż otrzymany kosztorys nie przekracza 5% wartości zamówienia podstawowego, nie będzie się do niego odnosić i uważa sprawę za zakończoną. Na marginesie jedynie dodano ogólnie, że kosztorys jest zawyżony (dowód: pismo – k. 53). Sąd Apelacyjny zważył, co następuje. Apelacja jest nietrafna. Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny, czy wykonane – co jest bezsporne – przez powodową spółkę prace dodatkowe i zamienne, rodzą w świetle postanowień § 14 umowy o dzieło łączącej strony, obowiązek zapłaty za nie dodatkowego wynagrodzenia, czy też prace te zostały objęte ustalonym pomiędzy stronami wynagrodzeniem ryczałtowym. Wydaje się, że koniecznym jest w pierwszej kolejności odniesienie się do treści samego § 14 umowy łączącej strony. W ust. 1 tego zapisu strony wskazały, że „Jeżeli w trakcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi wzrost powyżej 5% nie więcej niż 50 % zakresu rzeczowego robót niemniejszego zamówienia, wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty na podstawie dodatkowego zamówienia (roboty do 5% zakresu rzeczowego nie zwiększają wynagrodzenia umownego). Określenie wartości robót dodatkowych dokonuje się na podstawie kosztorysu ofertowego. W przypadku zmniejszenia zakresu podstawowego robót i wystąpienia robót dodatkowych, roboty dodatkowe w części i wartość robót zaniechanych rozliczone zostaną jak w § 14 ust. 2”. Jak wynika z poczynionych dodatkowo ustaleń faktycznych sama strona pozwana rozumiała i realizowała powyższy zapis umowny w ten sposób, że nie widziała potrzeby wykonywania i składania dodatkowych zamówień wraz z nowymi kosztorysami ofertowymi na roboty o charakterze dodatkowym, jeżeli ich wartość nie przekraczała 5% wartości pierwotnego zamówienia. Przy czym próg 5% wartości zamówienia był stosowany oddzielnie do poszczególnych prac dodatkowych. Wobec takiej interpretacji tego porozumienia stron, zbędne było wystawienie przez wykonawcę dodatkowych kosztorysów ofertowych dotyczących także innych prac o takim charakterze, jak np. montaż słupków – znaczników. Żadna z tych grup prac dodatkowych nie przekroczyła wartości 5% zakresu rzeczowego robót. To samo należy odnieść do kosztorysów ofertowych dotyczących wykonania prac zamiennych. Wariantowo określone przez biegłego obmiary prac zamiennych w żadnym przypadku samodzielnie nie przekraczają 5% wartości zakresu rzeczowego robót. Reasumując, nietrafny jest zarzut apelacji nieuwzględnienia okoliczności, że strona powodowa przed rozpoczęciem robót dodatkowych nie wystąpiła do Gminy z wnioskiem o udzielenie dodatkowego zamówienia. Strona powodowa w świetle treści umowy i wykładni tej umowy na płaszczyźnie art. 65 k.c. , dokonanej przez samego zamawiającego, nie miała takiego obowiązku. W żadnym razie nie można z tego faktu wyprowadzać wniosku – jak sugeruje to apelujący – że takie prace w ogóle nie zostały wykonane. Co do wycinki drzew przeczą temu argumenty wynikające z korespondencji pomiędzy stronami jeszcze z okresu przed przyjęciem zamówienia strony powodowej. W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na wysokość wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych. Sąd I instancji przyjął, że prace takie związane z wycinką 184 drzew wyniosły 10.287,45 zł. brutto, podczas, gdy kosztorys różnicowy przedstawiony Gminie jesienią 2008 r. opiewał z tego tytułu na kwotę 29.158,67 zł. Strona pozwana już wtedy twierdziła, że jest on zawyżony, nie przedstawiając jednak w tym względzie żadnej własnej korekty. Aktualnie, mimo, że zasądzona z tytułu wszystkich prac dodatkowych kwota wynosi łącznie 36.912,11 zł brutto, strona pozwana nadal stawia tezę, że jest ona zawyżona, nadal nie zgłaszając w apelacji żadnych konkretnych argumentów, które podważyłyby ustalenia Sądu a quo, oparte na opinii biegłego. Odnosząc się natomiast do kwestionowania w apelacji zakresu i w konsekwencji wartości robót zamiennych, przede wszystkim trzeba podnieść, że apelacja nie zawiera w tym względzie żadnych argumentów jurydycznych, logicznych lub wynikających z doświadczenia życiowego, które mogłyby znaleźć uznanie Sądu ad quem. W szczególności brak wskazania w apelacji, w jaki sposób takie okoliczności, jak to, że protokół konieczności został sporządzony po zakończeniu prac, a nie przed ich rozpoczęciem, oraz został przedstawiony przez inspektora nadzoru pozwanej Gminie dopiero w lutym 2009 r., wpłynęły na rzetelność tego protokołu. Jak wynika z całego zachowania inwestora, o czym świadczą dodatkowe ustalenia faktyczne, nie dokonał on przed ogłoszeniem przetargu bardzo wielu niezbędnych przygotowań. Przede wszystkim nie został ustalony prawidłowo plan przebiegu gazociągu w sposób pozwalający na uniknięcie kolizji z innymi urządzeniami przebiegającymi w gruncie. Po drugie, w rzeczywistości nie dokonano inwentaryzacji drzew podlegających wycince i nie uzyskano stosownego zezwolenia. W konsekwencji wykonawca dopiero w trakcie realizacji prac stawał przed koniecznością podjęcia decyzji o sposobie pracy – wykopie ręcznym czy mechanicznym, a zatem dopiero po zakończeniu robót można było z całą stanowczością wskazać, jaką metodę obrano na konkretnych odcinkach gazociągu. Z jednej strony apelujący zarzuca, że w czasie spisywania protokołu konieczności przedstawicielem Gminy był J. W. , a nie H. K. , ale z drugiej strony nie neguje faktu, iż inspektorem nadzoru był właśnie H. K. . A zatem protokół został spisany przez osoby uprawnione do podejmowania takich działań, a okoliczność prawidłowości współpracy inspektora nadzoru z inwestorem nie może rzutować na zasadność roszczeń wykonawcy. W tej sytuacji, podzielając ocenę materiału procesowego dokonaną przez Sąd Okręgowy, mająca charakter swobodny, ale nie dowolny, należało apelację oddalić na podstawie art. 385 k.p.c. O kosztach postępowania apelacyjnego rozstrzygnięto zgodnie z art. 98 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c.