1574/17

Sygn. akt: 1574/17 WYROK z dnia 21 sierpnia 2017 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 18 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k., ul. Jawornicka 8/lok. 229, 60-161 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Chwiałkowskiego 34, 61-553 Poznań orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy APA ARCHES Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu kwotę 881 zł 40 gr (słownie: osiemset osiemdziesiąt jeden złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów noclegu (500 zł) oraz przejazdu (381,40 zł) pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: 1574/17 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Poznań Poznańskie Ośrodki Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. na opracowanie pełnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej w ramach zadania „Modernizacja pływalni letniej wraz z zagospodarowaniem terenu kompleksu Chwiałka”, przy ul. Chwiałkowskiego 34 w Poznaniu, działki nr 3/2, 4/17, 4/20, 4/19, 4/13, 14/3, 17/1, 12/1,12/3 ark. nr 09, obręb 061 Wilda. Ogłoszenie o zamówieniu: Nr 545599-N-2017 z dnia 2017-07-06 r. Odwołujący: APA ARCHES spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa w Poznaniu wniósł odwołanie w postępowaniu od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, tj.: - dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa PION A. K.” z siedzibą w Łodzi; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - „Pracownia Projektowa PION A. K.", która to zawiera rażąco niską cenę; - zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Powyższym czynnością i zaniechaniom zamawiającego zarzuca naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę jw. podlegającej odrzuceniu, bowiem zawiera ona rażąco niską cenę; 2) art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego, która jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu, spełniającą wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nieprzekraczającej kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. 3) Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez podejmowanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu, które naruszają zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę zachowania uczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wyjaśnienia wykonawcy „Pracowni Projektowej PION A. K.” potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym wnosi o: - nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Pracownię Projektową PION A. K., która zawiera rażąco niską cenę; - nakazanie zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego. Odwołujący podnosi, że wskazane w odwołaniu czynności zamawiającego doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, która winna zostać „wyeliminowana" z postępowania. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej przesyłając informację w dniu 26 lipca 2017 roku (pismo to zostało przesłane w formie elektronicznej - email). Odwołujący wiadomość odczytał w dniu, tj. 27.07.2017 r. Termin do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został zatem przez Odwołującego dochowany. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty, tj.: - oferta A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Pracownia Projektowa PION A. K.” z siedzibą w Łodzi, - oferta APA ARCHES spółka z o.o. Spółka Komandytowa z siedzibą w Poznaniu. Według informacji zamieszczonej przez zamawiającego na stronie internetowej oferta A. K. jest ofertą najkorzystniejszą. W trakcie badania i oceny ofert zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uwagi na okoliczność, iż cena oferty tego wykonawcy spełniała przesłanki wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Cena całkowita oferty Pracownia Projektowa PION A. K. jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Podkreślić tu należy iż cena całkowita oferty Pracowni Projektowej PION A. K. wynosi jedynie 33,17% prawidłowo oszacowanej przez Zamawiającego kwoty zamówienia. Wykonawca - Pracownia Projektowa PION A. K. pismem z dnia 24 lipca 2017 r. udzielił wyjaśnień co do kalkulacji ceny złożonej przez siebie oferty. Dowód: 4. Wyjaśnienia z dnia 24.07.2017 r. - w aktach przetargowych zamawiającego. Analiza ww. wyjaśnień wskazuje, że wykonawca ten uchylił się od przedstawienia jakichkolwiek informacji dotyczących ceny swojej oferty. Wyjaśnienia te nie wskazują żadnego elementu cenotwórczego. Brak jest wskazania jakie koszty zostały ujęte, ile osób wykonawca przeznaczył do realizacji tego zamówienia, ich zaangażowania oraz informacji o sposobie zatrudnienia, czy też poziomie zakładanego wynagrodzenia tych osób. Wykonawca nie wskazuje jakichkolwiek innych kosztów, które są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia (m.in. dokumentacja geotechniczna, ekspertyzy techniczne itp.). Wreszcie nie powołano jakichkolwiek dowodów w celu wykazania, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Izby KIO 2374/16 brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną ryczałtową i uwzględnia wykonanie przedmiotu zamówienia - nie stanowi żadnych wyjaśnień. Istotą wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze złożeniem wyjaśnień. Instytucja wyjaśnień, o której mowa w art. 90 Pzp, została przewidziana właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat własnych wycen, kalkulacji, cech i uwarunkowań... etc., dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję, co do: przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie - co pozwoli mu na dokonanie prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty - a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej ceny. (KIO 2115/16; KIO 2116/16.Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska. Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu. Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem w sytuacji, gdy wykonawca nie wykazał jednoznacznie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz nie dostarczył wymaganych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, które miałyby uzasadnić zastosowaną przez niego cenę odbiegającą od innych ofert w postępowaniu, uzasadniona jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu odwołującego z postępowania, (zob. Wyrok KIO 1479/15). W tym miejscu należy wskazać, że przedstawianie dowodów pominiętych przez wykonawcę na etapie postępowania w sprawie wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny jest niedopuszczalne i w świetle orzecznictwa Izby dowody takie należy uznać za spóźnione, z uwagi na art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który nakłada na wykonawcę obowiązek udowodnienia, że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia - w postępowaniu przed zamawiającym (wyrok KIO 1905/16). Dlatego też Odwołujący nie może teraz - na etapie postępowania przed Izbą - przedstawiać dowodów, których nie załączył do wyjaśnień albo dowodów zmieniających te, które nie potwierdziły kalkulacji wskazanej w wyjaśnieniach. Na tym etapie Izba ocenia pod kątem przepisów prawa poprawność działań Zamawiającego i powinna brać pod uwagę stan faktyczny sprawy, z którym miał okazję zapoznać się (ustalić) Zamawiający, szczególnie w przypadku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, kiedy to cała inicjatywa dowodowa spoczywa na wzywanym wykonawcy. Jak wskazała Izba w wyroku KIO 547/15 postępowanie przed Izbą nie zastępuje zatem działania zamawiającego, a tym samym proces dowodowy, jakkolwiek przewidziany w ustawie ograniczony jest do funkcji postępowania odwoławczego, a zatem zbadania objętej zarzutami aktywności zamawiającego. Nie może więc być tak, że dopiero w toku postępowania odwoławczego ujawniają się okoliczności, które od początku były poza zakresem czynności zamawiającego i jego oceny i które mogły i powinny być zbadane przez zamawiającego. Dodatkowo należy podkreślić, że treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie musi zawierać precyzyjnych i konkretnych pytań co do zakresu kalkulacji ceny oferty. Przede wszystkim taki obowiązek nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak również z przyczyn obiektywnych jest w istocie niemożliwy do zrealizowania. To wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę zawierającą określoną cenę, a więc tylko wykonawca jest w stanie precyzyjnie określić jakie czynniki, koszty i inne elementy stanowiły podstawę wyceny oferty. Tezę tą potwierdza wyrok KIO 1153/16 , gdzie wskazano, że „treść wezwania w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. nie musi być szczegółowa. Zamawiający, zwłaszcza przy cenie ryczałtowej oferty, nie ma obowiązku ani nawet możliwości zadania szczegółowych pytań odnośnie sposobu kalkulacji ceny”. Ponadto należy zaznaczyć, że Zamawiający nie ma - w świetle omawianych przepisów- obowiązku wzywać wykonawcy do skutku tj. aż przedstawi on wszelkie wyjaśnienia i dowody uzasadniające brak podstaw do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy a zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień wykonawcy, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające - powinien on wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie, (zob. KIO 725/14; 785/14). Generalnie bowiem należy podkreślić, że w orzecznictwie KIO oraz Sądów Okręgowych w nawiązaniu do zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ukształtował się pogląd, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę ma charakter jednokrotny (por. wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., X Ga 127/08, Wyrok SO Warszawa - Praga w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 r., 1299/09), a oferta wykonawcy, który zlekceważył wezwanie zamawiającego i złożył wyjaśnienia ogólnikowe, nie odnoszące się do treści wezwania, podlega odrzuceniu. Kierowanie ponownego wezwania w takiej sytuacji nie tylko godziłoby w prawa innych wykonawców, ale również prowadziłoby do przewlekłości postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także SO w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Dopuszczalne jest zatem wyłącznie dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie wyjaśnień (zob. KIO 572/14). Nie udzielenie wyjaśnień według wezwania zamawiającego powinno powodować odrzucenie oferty a nie dalsze wzywanie do wyjaśnień, (KIO 1508/14). Odwołujący podkreśla, że analiza ceny oferty ww. wykonawcy prowadzi do podstawowego wniosku, iż w wycenie prac projektowych wykonawca PION A. K. nie uwzględnił całego zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca pominął i nie zostały uwzględnił, m.in.: - ekspertyz technicznych oraz pełnego zakresu opracowań geotechnicznych wymaganych ze względu na złożone warunki gruntowe występujące w tej części Poznania, - zakres prac projektowych dotyczących projektu rozbiórki starej siedziby POSiR związanych z lokalizacją rozbieranego budynku w bezpośrednim sąsiedztwie nowej siedziby POSiR i innych budynków kubaturowych na terenie pływalni Chwiałka, - nie doszacowane/ nie wycenione projekty obiektów zagospodarowania terenu, w tym między innymi obiekty potrzebujące specjalistycznej wiedzy w zakresie projektowania torów rowerowych typu PumpTrack. Nie zostały wycenione prace związane z pozostałymi pracami projektowymi około projektowymi takimi jak między innymi - szczegółowy projekt rozbiórki starej siedziby budynku POSiR, budynków magazynowych, - projekty parkingów, dróg, placu i chodników parkingu z systemem bezobsługowym, oświetlenia terenu, siłowni zewnętrznej, placu zabaw, projektu terenów zielonych i rekreacyjnych, toru pumptrack, - zabudowy wolnej przestrzeni pod trybunami, - oceny stanu technicznego oraz ekspertyzy dla potrzeb modernizacji niecek basenowych ewentualnego projektu wzmocnienia posadowienia basenów ze względu na złożone sposobu fundamentowania i położenie basenów na gruncie nienośnym. Dodatkowo koszt prac projektowych determinuje koszt nadzoru autorskiego nad przedmiotowym zamówieniem i biorąc pod uwagę złożoność obiektów, a także trzyletni termin realizacji prac budowlanych, jak również odległość wykonawców od realizowanych obiektów można przyjąć, iż wartość ewentualnej przyszłej umowy byłaby poniżej kosztów wytworzenia: 172 500 zł + VAT - Oferta wykonawcy 15% = 25 875,00 zł (Wnsz) - wartość nadzoru szacowanego Tn: Czas nadzoru 3 lata=36 mieś., Imw - ilość mieś. wizyt Iw: Ilość wizyt: lw=Tn*lmw= 36*4=144 Koszt nadzoru szacowanego (Knsz) z oferty wykonawcy: Knsz =Wnsz/lw Knsz= 179,69 zł Wyliczenie rzeczywistych kosztów: L - odległość wykonawcy od placu budowy L=210kmx2 = 420km Czas przejazdu: 2,5 godz. x2 = 5 godz. Koszt autostrady (Ka): ok 48 zł. ST- Stawka za 1 km dojazdu, przyjmowana zgodnie z obowiązującymi przepisami: 0,8358, Kds- koszt dojazdu samochodem Kds= 0,8358x420 = 351,04 zł. Razem koszty dojazdu: Kd= Kds+ Ka Kd= 351,04+48 Kd= 399,04 zł — sam koszt dojazdu samochodem Zatem koszt nadzoru (Kn) wynosi: Kn=Kd+Kpp Gdzie Kpp - koszt pracy projektanta nieokreślona w ofercie wykonawcy Kpp - wg środowiskowych zasad wyceny prac projektowych wynosi: S: Stawka za jnp na 2017 r S=19,60 zł +VAT, Co daje: Kpp= 48jnp x 1,9 x S zł Kpp= 48*1,9*19,6= 1787,52 zł Zatem: Kn= 399,04+1787,52 = 2 186,56 zł Zatem wykonawca nie doszacował zarówno projektu jak i późniejszego nadzoru. Knsz